案例回放

　　某采购代理机构在组织一工程项目公开招标中，投标截止时间前，有3家企业购买了招标文件。根据招标文件的要求，投标供应商须交纳不超过项目概算2%的投标保证金4万元。3家企业均按规定予以了交纳。但在临开标前，3家已经购买了招标文件的企业中，A企业书面通知采购代理机构，其决定不参加此次项目的投标了。由于参与投标的供应商不足三家，该项目的开标工作自然无法顺利进行。

　　采购代理机构对此非常不满，认为A企业临开标前才提出不参与投标，此时他们对开标场地、开标人员、开标资金的安排已经到位，有的服务费用甚至已经预付；随机抽取的评标专家有的也已从外地赶来；一家参与投标的外地企业，也派专人携带投标文件到达当地。"因为A企业自身的原因导致不能开标，有些损失已经实质性地存在，这对采购代理机构及其他各方当事人都是不公平的。因此，采购代理机构决定让A企业为自己放弃投标的行为付出代价，对其已交纳的投标保证金不予退还。

　　A企业自然是不能接受采购代理机构不退还自己投标保证金的做法，认为是否参加投标是潜在投标人的自由和权利，采购代理机构不能强制和干涉。A企业遂向当地管理部门提起投诉。

　　问题：A企业临近开标决定不参与项目的投标是否应承担相关责任？采购代理机构由此不予退还A企业投标保证金的做法是否有法律依据？

　　专家点评：

　　案例中A企业临近开标退出投标活动，导致参与投标的供应商不足三家，采购代理机构由此为本次项目所做的开标准备工作以及付出的人力、物力都付诸东流，确实已经给采购代理机构和其他相关方造成了损失。但是，要求A企业承担相关责任却没有法律依据。对于这个问题，可以从两个角度来分析。

　　第一个角度是招投标失败的风险应该由谁承担。

　　在市场经济中，任何市场行为都是有风险的，这些风险需要市场中的行为人自己承担。最典型的就是投资人投资失败的风险由投资人自己承担。在招标活动中，招标人和投标人都有各自要承担的风险。

　　招标人开展招标采购活动，是为了择优确定一个中标人完成招标采购项目。但在招标投标过程中，可能会出现各种因素，如有效投标不足3家、评标委员会否决所有投标文件等，以致招标失败。这些招标失败的风险应由招标人自身承担，不能转嫁给潜在投标人。而在投标活动中，投标人也需自己承担投标失败的风险。

　　如果按照案例中采购代理机构的逻辑，那在每一次公开招标活动中，最终没有中标的企业，其购买招标文件、委托相关机构制作投标文件、异地参与投标等支出是否都可以向招标人要求风险补偿呢？显然不能。因为这是理应由投标人自身承担的风险。同样，招标过程中招标人应当承担的风险也不能转嫁给投标人。

　　第二个角度是招标活动对投标人的法律约束力。《招标投标法》第二十九条规定，"投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。"即投标文件对投标人产生约束力的起始时间（即投标的有效期起始时间）是提交投标文件的截止时间，在此之前，投标文件对投标人没有约束力。因此，在提交投标文件的截止时间前，潜在投标人有权决定是否参加投标，甚至是已经投标的也可以撤回。

　　对此，广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能说："关于企业投标自主权的问题，《招标投标法实施条例》第三十三条明确规定，投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。所以，正如A企业自己所说的那样，这是他们的自由和权利。"

　　综上，案例中A企业不必为退出投标活动而承担采购代理机构的损失，当然，采购代理机构由此不予退还A企业投标保证金的做法也是没有法律依据的。关于退还投标保证金的情形，沈德能认为，"《招标投标法实施条例》已明确规定，'投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。'更何况本案例中A公司根本没有提交投标文件，没有投标，所以，采购代理机构不予退还其投标保证金的做法显然是违背法律规定和荒唐的。"

　　法规链接：

　　《招标投标法实施条例》

　　第三十五条　投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

　　投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

　　第三十三条　投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。

　　《招标投标法》

　　第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。