案例回放

　　某采购代理机构受当地教育局委托，就该市几所中学的课桌椅项目组织公开招标。

　　招标公告发布后，在投标截止日期前，有5家企业递交了投标文件并交纳了投标保证金。该项目在规定时间内开标，经评标委员会评定，5家企业的投标文件均实质性响应了招标文件的要求，均为有效投标。但唱标环节结束后，5家企业的报价虽都未超出预算，但均处在接近预算的价格空间，这出乎采购人的意料，考虑到项目费用支出问题，采购人要求在招标文件中设置投标最高限价后重新组织招标。于是采购代理机构向评标委员解释，由于5家企业报价过高，建议废标，在招标文件中加入按预算下浮20%的投标最高限价后重新招标。

　　因设置投标最高限价后，5家企业中不管谁中标，中标价必然低于当前的报价，相当于从该项目中获得的利润降低，这对企业来说无异于到口的肉被生生割掉了一块。于是，5家企业商量后认为招标人的做法违反了政府采购相关程序，并且提出此次采购不符合重新招标的条件。

　　但采购代理机构出于对采购人利益的考虑，置5家企业的不满于不顾，着手准备重新招标事宜。于是，5家企业共同向当地财政监管部门提起投诉。

　　问题：该项目是否具备重新招标的条件？采购代理机构重新招标后应承担怎样的责任？

　　专家点评

　　《政府采购法》规定，废标后除采购任务取消情形外，应当重新组织招标，同时也规定了招标采购中应予以废标的情形，分别是：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家；出现影响采购公正的违法、违规行为；投标人的报价均超过了采购预算；因重大变故，采购任务取消的。

　　显然，案例中的公开招标项目不符合《政府采购法》所规定的4种应当废标的情形中的任何一种：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商（5家）多于3家；没有出现影响采购公正的违法、违规行为；5家企业的投标报价虽偏高，但均未超过预算；采购任务也并未取消。因招标人自身疏忽或是专业素质欠缺导致的招标文件的瑕疵显然不在废标的几种情形之内，招标文件出现瑕疵更不是终止招标的法定理由。既然该项目不具备废标条件，重新招标自然也就无从谈起。

　　而且，政府采购相关法律法规也未赋予招标人这样的权利，对此南开大学法学院教授何红锋说："我国《政府采购法》对采购人的行为设定了诸多限制，限制之一就是不允许采购人随意决定招标失败（废标），《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十四条明确规定，招标采购单位在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件后，不得擅自终止招标。"

　　"招标文件中不一定非要设定最高限价，是否设定投标最高限价由采购人自行决定。"何红锋说。至于因为招标文件有瑕疵而造成招标人项目费用支出增多，这是招标人自身应承担的风险。

　　因为任何公开招标项目，对于招标人和投标人来说，都需要承担一定的风险和责任：投标人低价投标并中标后又放弃中标资格的，招标人无疑会追究中标人的责任，中标供应商也应该为自己的行为负责。同样，招标人因自身原因使招标文件存有瑕疵并导致项目费用支出偏高，这一结果自然应由招标人自己承担。如果招标人擅自废标并重新组织招标，违背了《政府采购法》和《合同法》的诚实信用原则，要承担缔约过失责任。

　　招标是招标人向不特定的社会公众或数个相对人发出的含有订立合同基本要求内容的要约，或邀请符合条件的相对人向自己发出以缔约请求为目的的意思表示。案例中5家投标人均为有效投标，并且招标人也按程序正常开标，根据《合同法》第十六条规定，要约已经生效。

　　根据《合同法》四十二条："当事人在订立合同过程中如果假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；或有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。"因此，招标人应给予投标人经济补偿。

　　经济补偿根据招标文件中的规定，基本包括投标申请人为本项目组织准备的投标保证金的贷款利息、投标人编制投标文件的成本费和人员差旅费等经济损失。

　　另外，对于采购代理机构擅自重新招标的行为，当地财政监管部门除了应责令采购人恢复原采购，还要对采购代理机构提出警告并罚款。

　　采购代理机构冒着受经济处罚和行政处罚的风险擅自终止项目，即便能重新招标，投标人的报价也不一定如采购人的愿。对此，何红锋说："因为出现投标人的报价普遍高的原因，如果投标人之间没有相互串通，那可能是采购人对于市场行情缺乏了解，如果是这样的原因，重新招标不可能会降低价格，反而会使采购人的采购成本和投标人的成本的进一步提高，这种情况违背政府采购法律法规的精神。"

　　法规链接

　　《政府采购法》

　　第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

　　（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；

　　（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；

　　（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；

　　（四）因重大变故，采购任务取消的。

　　废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

　　第三十七条 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

　　《招标投标法》

　　第四十二条 也有关于重新招标的规定："评标委员会经评审，认为所有投标不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。"

　　《合同法》

　　第十六条 要约到达受要约人时生效。

　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

　　第二十四条 招标采购单位在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件后，不得擅自终止招标。