■ 非招标采购案例评析系列（十一）

　　案例回放

　　2014年5月，某政府部门委托一社会代理机构对其房屋修缮工程进行采购。该项目预算金额32万元，未达到公开招标限额标准，但列入了集中采购目录，且超过了集中采购目录最低限额标准。该社会代理机构采用竞争性谈判方式进行采购。

　　5月6日，社会代理机构向采购人确定的甲、乙、丙三家公司发出谈判文件，供应商提交首次响应文件截止时间为5月9日。5月8日，社会代理机构因采购人扩大房屋修缮面积，增加5万元预算，向供应商发出修改谈判文件，供应商提交首次响应文件截止时间不变。谈判小组由采购人熟悉业务的1名代表和社会代理机构两名专业技术人员组成，这两名专业技术人员均为政府采购评审专家。技术谈判结束后，甲、乙、丙三家公司的响应文件均被评定为合格，在最后一轮报价中，甲公司和乙公司报价相同且最低。谈判小组以大公司能保证项目质量为由推荐注册资本金较高的甲公司为第一成交候选人，乙公司和丙公司分别为第二、第三成交候选人。

　　采购人依据评审报告确定甲公司为成交供应商。之后，乙公司提出质疑：社会代理机构确定甲公司为成交供应商违反了相关规定。社会代理机构接到质疑后，答复：虽然两家公司报价相同，但为了确保项目质量，采购人确定注册资本金较高的甲公司为成交供应商符合规定。乙公司不满意答复，遂向监管部门提起投诉。监管部门认定该项目未依照法定程序进行采购，责令采购人依法重新采购。

　　问题一 该项目委托社会代理机构操作是否合规？

　　专家点评：该项目虽然未达到公开招标限额标准，但列入了集中采购目录，且超过了集中采购目录最低限额标准，采购人应当按照《政府采购法》等规定委托集中采购机构代理采购。该政府部门将项目委托给社会代理机构采购违反了有关规定。

　　问题二 谈判小组组成是否符合规定？

　　专家点评：《政府采购法》对谈判小组的组成有明确规定，即谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。《政府采购评审专家管理办法》对专家的使用进行了明确，抽取使用专家时，原则上由采购人或采购代理机构的经办人在政府采购监督部门的监督下随机抽取。上述规定虽未明确采购代理机构人员不得参与评审，但从表述的实质性内容以及政府采购的原则来讲，采购代理机构人员应当回避，不管其是不是政府采购评审专家，均不应参加谈判。

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称"74号令"）对采购代理机构人员是否可以参加谈判小组进行了明确规定，即"采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审"。该规定与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条有关规定保持了一致。本项目谈判小组由1名采购人代表和两名采购代理机构人员组成，明显不符合规定。在实际操作中，对于竞争性谈判、询价、单一来源采购等非招标采购项目，有的采购代理机构简化采购程序，甚至有不组建谈判小组、询价小组或者单一来源采购人员的情况，直接由采购人或者采购代理机构确定成交候选人，严重违反了相关规定。

　　问题三  对发出的谈判文件进行修改，是否需要推迟提交首次响应文件截止时间？

　　专家点评：谈判文件发出后，采购人、采购代理机构需要对其进行澄清或修改，如果澄清或者修改的内容可能影响响应谈判文件编制的，应当按照74号令第二十九规定顺延提交首次响应文件截止时间。

　　该项目扩大了房屋修缮面积，修改谈判文件涉及项目工程量变更，对响应文件的编制造成了影响，修改谈判文件发出时，应同时推迟提交首次响应文件截止时间，即从修改谈判文件发出之日至供应商提交首次响应文件截止时间，应当不少于3个工作日。

　　问题四  采购人是否可以确定全部谈判供应商？

　　专家点评：在74号令实施前，谈判供应商名单是由谈判小组确定的。《政府采购法》第三十八条规定，谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。根据这一规定，采购人可以委派代表作为谈判小组成员，参与谈判供应商名单的确定。

　　2月1日，74号令施行后，确定谈判供应商名单的方式有三种：一是采购人、采购代理机构通过发布公告的方式公开邀请；二是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取；三是采购人和评审专家分别书面推荐的方式进行邀请。采取采购人和评审专家书面推荐方式选择供应商的，采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。

　　该政府采购项目是在74号令施行后组织实施的，由采购人直接确定三家谈判供应商，显然不符合规定。如果采取上述第三种方式只邀请三家供应商参与谈判，采购人只能推荐一名，另外两名应由评审专家推荐，即由依法成立的谈判小组中的评审专家成员进行推荐。

　　实际上，按照第三种方式确定谈判供应商名单，在实际操作中不好执行，因为考虑到保密的需要，谈判小组成员尤其是评审专家往往是通过随机抽取的方式确定，在谈判时才知道具体名单。因此，在74号令施行后，很多地方采取第一种方式公开邀请谈判供应商，既符合规定又能规避一些"暗箱操作"的行为。当然，如果采购时间紧急，通过第二种方式直接从供应商库中抽取谈判供应商，向其发出谈判文件，是符合规定也是非常便捷的。

　　问题五  以注册资本金高低确定成交人是否符合规定？

　　专家点评：《政府采购法》第九条规定，政府采购应当有助于促进中小企业发展。这一规定从法律上明确了采购人不得歧视或者排斥中小企业进入政府采购市场。《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条对此有了更为具体的规定，即"任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。"

　　谈判小组以大公司能保证项目质量为由推荐注册资本较高的甲公司为第一成交候选人以及采购人确定其为成交供应商均违反了上述规定。乙公司不满答复进而提起投诉，也是出于自身维权需要，采购人、社会代理机构应理性看待。监管部门责令采购人依法重新采购，符合《政府采购法》和74号令有关规定。

　　在竞争性谈判过程中，谈判供应商最后报价相同这一问题不难解决。根据《政府采购法》和74号令有关规定，可以在谈判文件中进行约定。

　　第一种方式：对于最后报价相同的，在符合采购需求的前提下，质量和服务较优者排名优先。具体到本工程项目来说，可以对谈判供应商的施工组织设计或技术方案、质量保证措施等进行评审打分，最后报价相同时，确定施工组织设计或技术方案、质量保证措施等得分高者为第一成交候选人。

　　第二种方式：如果谈判供应商在谈判文件约定的最后一轮报价相同，进行重新报价，直至最后报价只有一名谈判供应商为止。当然，要考虑防止谈判供应商为了成交而低于成本竞争，以致影响项目质量。其实，也可以在谈判文件中规定报价须保留两位小数，则可大大降低报价相同的概率。

　　法规链接

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》

　　第七条 竞争性谈判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于竞争性谈判小组或者询价小组成员总数的2/3。采购人不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审。采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审。

　　达到公开招标数额标准的货物或者服务采购项目，或者达到招标规模标准的政府采购工程，竞争性谈判小组或者询价小组应当由5人以上单数组成。

　　采用竞争性谈判、询价方式采购的政府采购项目，评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，通过随机方式难以确定合适的评审专家的，经主管预算单位同意，可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，评审专家中应当包含1名法律专家。

　　第十二条 采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。

　　符合政府采购法第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库。财政部门不得对供应商申请入库收取任何费用，不得利用供应商库进行地区和行业封锁。

　　采取采购人和评审专家书面推荐方式选择供应商的，采购人和评审专家应当各自出具书面推荐意见。采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。