案例回放

　　2014年 3月21日，某招标中心就深圳市某区环境卫生管理总站多条市政道路、绿地清扫保洁服务项目进行公开招标。该项目分为A-N共14个包组。招标文件要求：一是每个标段都应列举人员、费用、设备等投入比例，明确必须配置人员数量，必须按《劳动法》规定标准签订书面劳动合同，并为每位员工购买社保，且规定了一线环卫工人工资，车辆司机员工工资3500元，社保和住房公积金按规定另行购买，设定了经费投入比例，明确人力成本不低于53%，机械化作业费用不低于24%，管理费不低于9%，材料成本不低于2%，利润大于零，必须依法缴税。二是参与投标公司必须在该区设立分公司，且分公司办公面积要求达到200平方米。三是价格分值40分，占总分值比重（即权重）的40%。

　　招标公告发布后，19家保洁公司参与竞标。4月8日，招标中心对招标文件作了《关于市政道路、绿地清扫保洁服务项目的延期公告》修改，将原招标文件投标截止时间及开标时间由4月9日9时30分变更为4月16日9时30分。4月10日，招标中心再次对招标文件作了《关于市政道路、绿地清扫保洁服务项目的补充公告》修改，将原标书技术服务部分第13项提供安全资格证书提供范围增加了"人力资源和社会保障主管部门"，将原招标文件评标信息综合实力部分第3项"企业获的荣誉"、"投标资料原件递交要求"均做了实质性修改。

　　4月24日，招标中心公告了14家中标公司及排名，其中包括L、M包提供虚假办公面积材料，A、B、C、H、J、N6个包组人力成本不含社保低于成本价中标。部分未中标公司向该区财政局书面投诉违法招标，经调查，违反法律规定有：违法对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改、部分人力成本不含社保低于成本价、提供虚假材料谋取中标及招标文件违法设定价格分值权重比等。6月16日，财政局复函仅采纳投诉书"中标L包单位深圳市某园林实业公司分公司的办公场所不足200平方米，中标M包某清洁服务公司分公司办公场所根本不存在"意见，对两家公司中标L包和M包废标重招，其他中标结果不变。

　　问题一 违反"招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前"法律规定，但不违反《深圳经济特区政府采购条例》第28条，是否应全部废标并重新组织招标？

　　专家点评 招标中心分别在4月8日和4月9日对招标文件作修改，均是对招标文件实质性修改，招标人对招标文件第二次的修改时间距离招标文件要求提交投标文件截止时间仅为6天，不足《招标投标法》第23条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第27条规定的"招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前。"如澄清或修改时间不足15天的，采购人或采购代理机构应征得已获取招标文件的供应商同意并书面确认方可不改变投标截止时间。因此，该项目招标程序存在程序违法，根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第19条规定，该项目应废标并重新组织招标。

　　该区财政局依据《深圳经济特区政府采购条例》第28条规定：对招标文件进行澄清或者修改的，招标机构应当在投标截止日三日前通知所有已收受招标文件或者已响应招标的供应商，并可以延长投标截止时间；认为该时间点并未违反经济特区的立法，依法维持。

　　笔者认为，这属于国家和地方法律法规冲突优先适用问题：按照我国《宪法》和《立法法》规定的立法体制，法律位阶共分六阶，它们依次是：宪法、基本法律、普通法律（基本法律以外的其他法律）、行政法规、地方性法规和规章。处理不同层级的法之间所发生的冲突，遵循上位法优先于下位法的规则。上位法优先于下位法包括"效力优先"与"适用优先"两层含义。《立法法》第81条规定："自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的，本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。"《深圳经济特区政府采购条例》就是《立法法》规则的例外，该规定效力优先于《招标投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，本案例应优先适用该特区规定。

　　综上可以得出：经济特区政府采购澄清或修改时间不足15天不导致废标，但如果在其他地区依据法律规定则必然废标，可见区域差别导致中标结果差异。

　　问题二 本采购项目中，6个包组人力工资成本预算价格未含人工社保，单价低于成本，是否构成低于成本价中标并应全部废标？

　　专家点评 招标文件明确中标单位必须按《劳动法》规定标准，签订书面劳动合同并为每位员工购买社保。且每个项目都列举人员人数、费用、设备等投入比例，经测算中标的A、B、C、H、J、N6个包组工资不含人工社保，按照法律规定构成低于最低工资标准，属于非法用工应该废标。该区财政局认为中标供应商报价未含人工社保低于成本竞价问题，法律法规不禁止企业雇佣达到退休年龄的人员，该部分人员不需要交纳社保，因此不违法，维持原中标结果。

　　笔者认为，招标文件对于用工均予以说明，建立劳动关系必须签署合同，劳动关系指受《劳动法》、《劳动合同法》调整的合法劳动人员。虽然清洁行业有很多是退休人员，与之建立的不是劳动关系而是雇佣关系，区财政局所释明内容比较牵强，毕竟一个公司不可能不购买社保。本采购项目A、B、C、H、J、N6包中标单位的人工成本预算未含人工社保，该中标单价低于最低成本价，违反了《招标投标法》第33条"投标人不得以低于成本的报价竞标"及《招标投标法实施条例》第51条"有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本"。因此，该6个中标包组应废标并重新组织招标。

　　问题三 L、M两个包组涉嫌提供虚假办公场所场面积资料谋取中标，违反《政府采购法》第72条、《招标投标法》第54条中标无效，该项目是否应废标并重新组织招标。

　　专家点评 根据调查，L、M两中标单位深圳市某园林实业有限公司、某清洁服务有限公司涉嫌提供虚假办公场所面积，应做无效标处理；该区财政局对于该投诉事宜查证属实后，以供应商提供虚假资料对中标的两公司做废标处理并重新组织招标。

　　笔者认为，供应商提供虚假资料谋取中标，根据《招标投标法》第54条、《政府采购法》第73条规定，投标人弄虚作假，骗取中标的，中标无效。无效标不同于废标，废标是指在招标开标过程中，出现法定情形之一，招标采购人可以拒绝所有投标供应商的投标。出现无效标后，如果符合专业条件的投标供应商或者对招标文件规定作出实质性响应的投标供应商，满足三家以上要求的，评标委员会可以按照正常程序对所有有效标进行评审，并推选出合格的中标供应商；如果有效投标人不足三家的，招标采购人可以宣布本次招标采购失败，作为废标处理。而一旦废标，整个正在进行的招标采购活动必须立即停止。废标后，除采购任务取消，否则，必须重新组织招标。因此，笔者认为应该选择排名第二的供应商作为直接的中标人，当然如果确实有必要，考虑到评标委员会部分人员可能参与提供虚假材料情形，也可以废标后重新招标。

　　问题四 招标文件规定价格分40分，占总分值的比重（即权重）40%是否违法？

　　专家点评 招标文件规定该保洁服务项目采用"综合评分法"且价格分权重为40分，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第52条"服务项目的价格分值占总分值的比重（即权重）为百分之十到百分之三十，有特殊情况需要调整的，应当经同级人民政府财政部门批准。"

　　根据该规定，保洁服务项目的价格最高权重为30分，本次服务招标的分值为40分，该区财政局认为此项已经过其特别批准，故维持原结果。

　　笔者认为，即便已经过主管政府部门批准，但应该将该文件在网上予以公示，或者在做出决定前将批文作为附件作为其行政行为的依据，否则就存在违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》"服务项目的价格分值占总分值的比重（即权重）为百分之十到百分之三十"。该区财政局对两家提供虚假材料谋取中标包组废标，彰显了采购监管部门的决心和勇气，是值得肯定的。

　　法规链接

　　《招标投标法》

　　第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

　　《深圳经济特区政府采购条例》

　　第二十八条 适用公开招标方式采购的，应当遵循下列规定：（三）对招标文件进行澄清或者修改的，招标机构应当在投标截止日三日前通知所有已收受招标文件或者已响应招标的供应商，并可以延长投标截止时间；

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

　　第五十二条 采用综合评分法的，货物项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之三十至百分之六十；服务项目的价格分值占总分值的比重(即权值)为百分之十至百分之三十。执行统一价格标准的服务项目，其价格不列为评分因素。有特殊情况需要调整的，应当经同级人民政府财政部门批准。