案例回放

 

　　A公司参加了某政府采购项目投标，在开标会结束后第三天收到代理该项目的招标公司的通知：评标过程中，评标委员会认为该项目的招标文件存在不合理的排他性条款，该项目做废标处理，并将修改招标文件后重新招标。

 

　　A公司认为自己报价最低，按照招标文件的评标标准，自己肯定中标，怀疑招标公司与评标专家暗箱操作，故意搞掉自己，而且根据相关法律规定，评标专家无权废标。A公司于是向招标公司提出质疑，招标公司答复称评标过程严格依法进行，评标委员会评标时，发现招标文件的技术参数设置具有排他性条款，只有某个投标人的产品才完全实质性满足，对其他投标人不公平，要求废标。A公司对质疑答复不满意，以相同的理由向当地财政局投诉。

 

　　财政局受理投诉后调查发现，先是有评标专家在评标时发现了招标文件的技术参数设置具有排他性条款，后经评标委员会讨论，一致决定该项目按废标处理。评标委员会向招标公司出具了评标说明函，招标公司据此发布废标公告并通知所有投标人。

 

　　引出问题

 

　　1、评标委员会决定该项目按废标处理是否合法？

 

　　2、监管部门该如何处理A公司的投诉？

 

　　专家点评

 

　　一、评标委员会有权提出项目按废标处理的意见。

 

　　1、评标过程中，评标委员会审查招标文件是否合法合规是评标委员会的职责之一。

 

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十一条规定“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。”根据此规定，在评标过程中，评标委员会的职责之一就是要审查招标文件是否违反国家有关强制性的规定（即法律法规的禁止性规定），即是否符合法律法规的强制性要求。

 

　　2、招标文件中的排他性技术参数是法律强制禁止的。

 

　　《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款规定“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条规定“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”。根据前述法律法规的规定，招标文件的排他性技术参数是法律法规所明确禁止的。

 

　　3、评标委员会有权提出该项目按废标处理的意见。

 

　　根据“采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况”之规定，评标委员会在评标时发现招标文件设置了具有排他性技术参数条款，应停止评标，向招标人（采购人）或者招标公司出具说明的说明。在实务操作中，招标人（采购人）或者招标公司一般都要求评标委员会对该项目如何处理提出建议，而评标委员会也会在其书面说明中提出项目如何处理的意见。

 

　　此时，评标委员会应根据财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库[2012]69号）规定的“评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动”的规定，提出该项目按废标处理、重新招标的意见。

 

　　二、废标决定由招标人（采购人）或者招标公司作出，不是由评标委员会作出。

 

　　必须指出的是评标委员会“提出该项目按废标处理，重新招标的意见”不是评标委员会决定废标。评标委员会只是在评标时对该项目如何处理出具专家评审意见，即便该意见表述为“评标委员会决定废标”，此“评标委员会决定废标”仅仅属于其在评标中的意见，而不属于其可以直接向投标人宣布决定废标。根据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第二款“废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人”，对采购项目决定废标的只能是招标人（采购人）或者其委托的招标代理机构。因此，A公司投诉的项目，废标决定是由招标公司作出、公告并通知投标人的，不是由评标委员会决定废标。

 

　　三、财政局遇到此类投诉时，建议另外组织评标专家复核。

 

　　财政局首先应查明评标委员会说明中的“招标文件的技术参数设置具有排他性条款”是否属实。由于涉及到技术性条款，最好的办法是从政府采购评审专家库中另外抽取技术专家进行复核并出具书面咨询已经或者复核意见。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十八条规定“财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。”这说明财政部门在处理投诉时可以组织专家评审。在本案例中，为查明“招标文件的技术参数设置具有排他性条款”是否属实的需要，建议财政局另外组织评标专家复核。当另外组织评标专家复核后，结果属实的，废标决定没有错误的，财政局应驳回投标人的投诉，维持招标公司的废标决定。

 

　　法规链接

 

　　《中华人民共和国政府采购法》

 

　　第二十二条第二款 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

 

　　第三十六条  在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

 

　　（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；

 

　　（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；

 

　　（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；

 

　　（四）因重大变故，采购任务取消的。

 

　　废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。

 

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》

 

　　第二十条　采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

 

　　（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

 

　　（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

 

　　（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

 

　　（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

 

　　（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

 

　　（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

 

　　（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

 

　　（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

 

　　第四十一条  评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。

 

　　第五十八条  财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。