案例回放：某采购中心接到某采购人三月份送来的两份采购计划，一份采购计划是采购医疗器械设备的，另外一份是采购办公设备的，采购人要求把两份采购计划集合作为一个项目（合同包）来组织招标采购。在编制招标文件时，采购中心项目负责人发现采购医疗器械设备，要求供应商必须有医疗器械生产或者经营许可证，而采购办公设备，则供应商不需要任何行政许可。

 

　　如果把两份采购计划集合到一个项目中，则要求办公设备的供应商必须具有医疗器械生产或者经营许可证，这无疑限制了专门从事办公设备经营的供应商参加采购项目，而往往从事医疗器械生产或者经营的供应商又不是办公设备经营的供应商，对办公设备的履约能力不足。

 

　　采购中心遂要求采购人将两份采购计划分别做不同的合同包采购，以吸引更多的供应商参加。采购人却坚持要求只做一个合同包采购，并要求采购中心提供该采购项目必须分开以两个合同包采购的法律依据。

 

　　经对照《政府采购法实施条例》，采购中心发现，采购人的行为违反了第二十条"采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关"。

 

　　对此，采购中心提出三种不同的解决方式：1、去函采购人，说明其行为是违法的，要求改正；2、向财政部门反映采购人的违法行为，由财政部门监督采购人改正；3、拒绝代理该项目，把采购计划退回采购人。

 

　　问题：1、按照《政府采购法实施条例》的规定，采购中心如何处理才合法？2、集中采购机构是否有权拒绝代理采购项目？

 

　　点评：1、采购中心有权拒绝采购人的违法要求，有责任建议采购人改正其违法行为。

 

　　《政府采购法实施条例》第六十一条第二款规定"采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容，或者发现采购人有其他违法行为的，应当建议其改正。"此款明确规定了采购中心发现采购人的违法行为的，首先应当建议其改正。如果明知采购人行为违法仍然继续代理的，采购中心要和采购人一起负担因采购人违法行为而应当承担的法律责任。

 

　　值得注意的是，此款的法律用语是"应当建议其改正"，也就是说，采购中心建议采购人改正其违法行为是采购中心的职责而不仅仅是权利，按照"法定职责必须为"的法律原则，采购中心建议采购人改正违法行为是依法必须要做的行为。

 

　　2、采购人拒绝采购中心改正违法行为的建议的，采购中心应当向财政部门报告。

 

　　《政府采购法实施条例》第六十一条第二款规定"……采购人拒不改正的，采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。"如果采购人在接到采购中心的建议后，拒绝改正其违法行为，继续要求采购中心操作项目的，此时，采购中心应当把采购人的违法行为向同级财政部门报告，由财政部门依法处理（如责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报等）。同样，此处的法律用语也是"应当……报告"，也是采购中心依法必须要作出的行为。

 

　　3、采购人的某些违法行为已经无法改正，或者经过财政部门依法处理后，采购人仍然拒绝改正的，采购中心应当拒绝继续代理该项目。

 

　　本案当中，采购人的违法行为发生在编制招标文件阶段，采购中心通过前述两个程序（建议改正、向财政部门报告），在正常情况下，采购人改正了其违法行为后，采购项目应当继续代理操作。但在采购程序中，采购人的某些违法行为发生后，无法通过前述两个程序来改正的，或者经过财政部门依法处理后，采购人仍然拒绝改正的（理论和实践均存在这种情况）则应当拒绝继续代理该项目。

 

　　《政府采购法》第二十条"采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。"把采购中心（集中采购机构）定位为采购人的代理人，采购人和采购中心之间是以合同形式确立的委托代理关系。《民法通则》第六十七条规定"代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。"

 

　　作为采购人代理人的采购中心，发现采购人的违法行为后，又无法改正的，为了不让自己负担民法上的连带责任，有权拒绝代理。同时《政府采购法》第七十一条规定的"采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报"的法律责任，也是采购人、采购代理机构都要负担的。那么，发现采购人的违法行为又无法改正的情况下，采购中心为了不负担此条的法律责任，当然有权选择拒绝代理。

 

　　采购人代表拒绝继续评标就是无法改正的违法行为。曾经在某个地方的采购中心发生过一起采购人代表在评标过程中，拒绝继续评标离场，导致评标无法继续进行，项目只能非正常结束。由于评标委员会成员已经离开评标现场，成员名单实际上已经公开，再由原评标委员会成员继续评标，不符合评标过程保密的要求，因此，采购人的这个违法行为已经不能通过改正的方式来重新继续评标。由于没有评标结果，采购中心客观上也无法继续代理，该项目只能由采购人承担法律责任。

 

　　法规链接

 

　　《政府采购法》

 

　　第二十条  采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。

 

　　第七十一条  采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

 

　　（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；

 

　　（二）擅自提高采购标准的；

 

　　（三）委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的；

 

　　（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；

 

　　（五）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

 

　　（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；

 

　　（七）拒绝有关部门依法实施监督检查的。

 

　　《政府采购法实施条例》

 

　　第六十一条　采购人发现采购代理机构有违法行为的，应当要求其改正。采购代理机构拒不改正的，采购人应当向本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。

 

　　采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容，或者发现采购人有其他违法行为的，应当建议其改正。采购人拒不改正的，采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。

 

　　《民法通则》

 

　　第六十七条  代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。