某采购代理机构受采购人委托，从“践行立德树人，传扬中国梦想”出发，在采购学生作业本时，将“中国梦”系列元素作为作业本的基本采购需求，但由于“中国梦”元素设计有国家专利保护，不能随便使用，致使此次采购几经波折，历经两个多月才完成采购。

 

　　第一次采用公开招标方式进行采购。因“中国梦”系列图片的印刷涉及专利授权问题，因此在招标文件中进行了特别的风险提示，要求投标方须对中国梦专利的知识产权负责，在合同条款中也规定“供方应保证所提供的货物或其任何一部分均不得侵犯任何第三方的知识产权”。中标结果公布后，B公司提出质疑，认为中标供应商A公司未取得“中国梦”的相关授权，侵犯了已获得授权供应商的合法权益。代理机构收到质疑后，与采购人联系，认为根据招标文件，中标供应商A公司应在中标通知书签发之前取得相关授权，以免侵犯他人的知识产权，同时让“中国梦”元素能积极体现，并以此意见作了回复。之后，由于A公司在规定时间内不能取得中国梦的相关授权，于是其发函给采购人，申请放弃中标资格，此次采购以失败告终。

 

　　经过了第一次的失败，采购人进一步了解关于“中国梦”的相关授权问题，同时考虑到其授权只对特定对象发放，而已取得授权许可的供应商不多的情况，因此第二次采购时，采购人向监管部门申请，将采购方式变更为竞争性谈判，并将取得“中国梦”授权许可函作为供应商的资格要求。然而开标当天却又节外生枝，其中一家供应商在商务报价时出现无效投标，最终导致有效投标供应商不足三家，采购再次失败。

 

　　第二次采购失败当天，代理机构随即组织谈判专家重新修订谈判文件，之后开始第三次采购。此次谈判采购开评标过程很顺利，但中标结果公示后，C公司随即又提出质疑与举报，认为中标供应商D公司第三次谈判时的报价比第二次谈判的报价高出很多，是不合理的，同时举报其有串标行为。

 

　　代理机构收到投标人串通投标的举报材料后，立即向主管部门及有关领导进行汇报。此案因涉及串标等违法行为，引起有关部门领导的高度重视，立即组织召开供应商串标处置工作协调会，纪委、公安、工商、监管部门、采购单位等部门相关人员参加了会议。

 

　　公安部门提出，此次采用竞争性谈判方式进行采购，不在公安局经侦受理业务范围之内，建议由工商部门受理。

 

　　会后又收到工商部门的回复，称根据现行法律法规，工商部门尚不具备行政执法主体资格。

 

　　事后，纪委部门再次组织召开由采购监管部门、公安、工商、采购人等参加的协调会，会议明确由监管部门牵头，工商部门负责调查取证。

 

　　经工商部门调查取证，认定此次参与招标的供应商不存在串通行为，质疑不成立，举报不属实，可以依法发放中标通知书。至此，历经两个多月的“中国梦”作业采购终于尘埃落定。

 

　　问题：

 

　　1、作业本所涉“中国梦”元素是否必须取得授权才可印制？

 

　　2、取得知识产权作为标前资格与标后获取哪个更合理？

 

　　3、串标行为调查取证与认定，应属哪个部门的职责？

 

　　案例点评：

 

　　经了解，关于“中国梦”公益广告作品，中央文明办以专有许可的方式免费许可给某集团使用并进行商业开发，同时许可该集团可免费转许给场内相关经营主体。本案第一次招标中标的供应商，尝试着通过申请获得授权而达到采购需求，但在申请时被告知无法通过正常途经取得授权许可，如果不能取得授权许可，将有侵权风险，中标供应商权衡利弊后，无奈放弃中标资格。

 

　　在招标文件编制时，须对资格条件设置进行必要充分了解，以避免出现本案类似情况。对于授权许可，有些取得方式可能比较简便，只要通过购买方式即可取得，但有些可能会对申请许可对象作一定的条件限制，当条件在客观上不能满足时，授权许可的申请就会落空。从本案中的实践来看，诸如知识产权授权等资格条件的设定，拟采用标前资格审查比较妥当，以避免事后无法取得而导致废标情况发生。

 

　　关于串标行为，我国工程建设方面的法律法规体系已日益完善，多部法律法规均有相关条款可适用，如《刑法》第二百二十三条就有“串通投标罪”的相关条款，对串标行为的处置提供了法律依据；《招投标法》第五十三条对串标行为也规定了处罚办法；《政府采购法》第七十二、七十七条对串标行为的法律责任作了规定；国家工商总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》也对串通投标作出了处罚规定；国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第三条规定，串标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。

 

　　在政府采购活动中如出现串标行为，财政部门是合法的监管部门，可依法认定后给予相关当事人进行处罚或移送有关机关处理。这里涉及依法认定的问题，对招标方式进行的，能找到相关的法律依据，对非招标方式的采购，目前在法律法规方面存在盲区，本案中公安经侦、工商经检等部门如参与调查，均感缺乏法律依据的支持，最后不得不通过协调会共同来协商明确。

 

　　虽然本案经有关部门调查取证，不存在串标行为，中标通知书得以及时发放，项目才能够顺利实施，但在非招标方式进行采购中，类似情况的法律适用条款还是应该及时完善。

 

　　法规链接：

 

　　《刑法》第二百二十三条

 

　　投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

 

　　投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

 

　　《招标投标法》第五十三条

 

　　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

 

 

　　有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任：

 

　　（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；

 

　　（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；

 

　　（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；

 

　　（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；

 

　　（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；

 

　　（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；

 

　　（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

 

 

　　对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。