■ 非招标采购案例评析系列（十）

　　案例回放

　　某市政府采购中心在组织完一个网络设备竞争性谈判采购项目后，收到了谈判供应商D公司的质疑书。D公司认为该项目谈判过程不公平，谈判文件没有规定可以改变技术参数，却在谈判过程中，随意改变采购货物的技术参数，有明显偏向某个供应商的嫌疑，损害了其公平参加采购的权利。

　　经调查，该项目的谈判文件中没有明确可以在谈判中改变采购货物的技术要求，谈判小组根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称"74号令"）第三十二条"在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认"的规定，在谈判中根据采购人代表提出的要求改变了谈判文件中关于货物的技术参数。采购中心答复D公司，该项目谈判过程符合规定，质疑不属实。D公司对该质疑答复不满意，以相同的事实和理由向当地财政局提起投诉。

　　财政局经过调查，发现除了谈判文件中没有明确可以在谈判中改变采购货物的技术要求外，在评审开始前，谈判文件也没有经过谈判小组的确认。财政局认为，该项目的谈判文件由采购中心制定，必须经过谈判小组确认才能根据谈判文件进行谈判。D公司投诉有理，责令采购中心对该项目重新组织采购。

　　问题：未经谈判小组确认的谈判文件是否有效？谈判文件未明确可以实质性变动时，谈判过程中是否可以改变谈判文件的实质性要求？

　　专家点评

　　专家认为，谈判文件须经谈判小组确认后方可开展谈判。74号令在竞争性谈判采购和询价采购的采购文件（谈判文件和询价通知书）制定上，作出了符合实务操作的改变，扩大了谈判小组、询价小组制定采购文件的形式，增加了谈判小组、询价小组"确认采购文件"，使之可操作性更强。在《政府采购法》规定的谈判和询价采购程序几乎不可操作的情况下，采购人和采购代理机构长期以来习惯套用招标的采购程序，由采购代理机构编制采购文件，谈判小组、询价小组只需按照采购文件评审。虽然74号令已经实施了，但对其增加的在评审开始前谈判小组、询价小组对采购文件确认的制度没得到有效落实。

　　74号令第八条规定，竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责：（一）确认或者制定谈判文件、询价通知书。虽然谈判小组确认谈判文件规定在谈判小组的职责当中，但结合《政府采购法》对竞争性谈判采购程序的规定，74号令规定的"谈判小组确认谈判文件"是开展谈判的前提，是必经的程序，未经谈判小组确认的谈判文件不符合法律规定，继续进行的谈判程序和谈判结果将是无效的。

　　谈判文件应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，否则谈判小组不予确认。必须引起注意的是在74号令第十一条第二款明确规定，谈判文件除本条第一款规定的内容外，还应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。其中用词是"应当"也就是强制性的要求，不符合这个要求的谈判文件是违规的谈判文件。谈判小组在确认谈判文件时，对没有明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容的谈判文件应出具书面的不予确认意见，拒绝按照违规的谈判文件开展谈判活动。

　　谈判文件未明确可以实质性变动时，继续谈判就是违规。明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容是谈判文件必不可少的组成部分，否则就是违规的谈判文件，谈判小组应当不予确认。如果谈判小组没有经过确认程序而开展谈判，不管谈判过程中是否变动谈判文件的实质性内容，其过程均是不符合相关规定，谈判结果将是无效的。

　　法规链接

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》

　　第八条  竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责：

　　（一）确认或者制定谈判文件、询价通知书；（二）从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判或者询价；……

　　第十一条　谈判文件、询价通知书应当包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、采购程序、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间及地点、保证金交纳数额和形式、评定成交的标准等。

　　谈判文件除本条第一款规定的内容外，还应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。

　　第三十二条 在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。