案例回放

　　某政府采购代理机构受采购人的委托，采用竞争性谈判方式采购政府集中采购目录内的采购项目。共有五家供应商符合资格要求，参与竞争性谈判，整个采购过程严格按照法律规定进行。当采购结果公示后，第一成交候选供应商A公司向政府采购代理机构明确表示，放弃成交资格。其理由是：采购人又提出了新的要求，而A公司却无法满足，同时也不敢得罪，怕失去这个商业伙伴。

　　于是，政府采购代理机构在没有向同级管理部门报告相关情况的情形下，擅自作出没收A公司保证金的处罚决定，并重新组织采购活动。A公司也没有提出异议，而第二成交候选供应商B公司却向监管部门提起了投诉，其认为，整个竞争性谈判活动都是按规定进行，且谈判文件也规定：当第一成交候选供应商自愿放弃成交结果的，由排名第二名的成交候选供应商接替，并以此类推。所以，政府采购代理机构重新组织该项目的采购活动是违反谈判文件约定的。

　　调查结束后，政府采购监管部门依据有关规定，责令采购代理机构维持原评审结果，按谈判文件的约定由第二成交候选供应商B公司为成交供应商。

　　问题：政府采购代理机构能没收保证金吗？

　　专家点评

　　关于保证金缴纳、退还以及没收，我国《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条第四款规定，在编制投标文件时，必须明确"投标报价要求、投标文件编制要求和投标保证金交纳方式"，同时规定，投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。

　　在此基础上，《政府采购非招标采购方式管理办法》进行了进一步较为明确的规定，即：谈判文件应当包括保证金交纳数额和形式等。同时，第二十条还专门规定，采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。

　　有下列情形之一的，保证金不予退还：（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（三）除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（五）采购文件规定的其他情形。

　　虽然《政府采购非招标采购方式管理办法》详细规定了保证金不予退还的几种情形，但没有规定保证金的最后去向。所以，不予退还的保证金财务如何做账、保证金的归宿成为焦点问题。

　　政府采购代理机构的性质决定了它无权没收保证金。按照《政府采购法》的规定：政府集中采购机构为政府采购代理机构。政府集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。既然政府采购代理机构是一种事业法人组织（只指政府集中采购机构），它并非行政管理部门，而没收保证金是一种行政处罚行为，因此政府采购代理机构只能按规定不予退还保证金，而不能没收。

　　但也有一种观点认为：政府采购代理机构没收保证金是一种经济合同行为，是对违约者的一种处罚。所以有法律依据。

　　还有一种观点认为，政府采购代理机构是受采购人的委托开展采购活动，其没收保证金的行为正确与否与委托权有关。政府采购代理机构与采购人是委托与被委托的关系，"是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系"。保证金的作用是为了保护采购人免遭因供应商的行为而蒙受损失，采购人在因供应商行为受到损害时可根据规定没收供应商的保证金。

　　持这种观点的人认为，在采购活动中委托人已经支付给了受托人的相关费用，虽然在采购活动中，供应商的违约也给政府采购代理机构带来了一定的损失，而真正受到损害的是采购人。再则是因为有了采购项目的委托才有没收保证金的行为，没收保证金的行为是依附在采购活动的委托之中，所以，既然保证金是用来保护采购人利益的，那么保证金的归宿不应全部归政府采购代理机构所有。

　　业界专家认为，政府采购代理机构可以不退还供应商的保证金，那么，不予退还的保证金需出具什么票据吗？是财政部门印制的罚没收入票据，还是收款收据，还是税务部门的发票，还是白条，还是什么都没有。据笔者所知，目前相关部门对此并没有统一的规定。所以，双方做账都是各自按自己的理解进行处理。作为事业法人性质的政府集中采购机构的各级政府采购中心其不予退还的保证金如何处理呢？政府采购中心是全额拨款的事业单位，经费来源是有保障的，对于不予退还的保证金，不能坐收坐支，必须按收支两条线管理，并上缴国库。

　　法规链接

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》

　　第二十条 采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。

　　有下列情形之一的，保证金不予退还：

　　（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；

　　（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；

　　（三）除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；

　　（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

　　（五）采购文件规定的其他情形。

　　《政府采购法》

　　第十六条 集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。

　　集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。