中建三局能否中标专题讨论（2）

　　中建三局可以中标

　　编者按 本报12月17日第四版以“中建三局能否中标”为题，刊登了两位政府采购业内的法律专家从正、反两方面对中建三局在杭州的中标项目是否有效进行的分析，引起了读者的广泛关注。日前，另一名政府采购法律专家、律师王军在看完该讨论后，给本报来稿，对杭州市将中建三局列入“黑名单”的相关规定从依法行政准则和正常市场秩序两个角度出发进行了分析，并提出杭州相关规定应予废止、中建三局中标有效的看法。其分析对于读者进一步了解相关法律规定及其精神实质有一定的借鉴意义，对于帮助读者加深对相关问题的认识可以起到一定的参考作用，今将其作为“中建三局能否中标”专题讨论的第二部分予以刊登。并欢迎读者继续就此话题展开讨论，来稿请发至：liqunsun#yahoo.cn（*发送邮件时请把#改成@）。

政府采购法律专家、律师 王军

　　核心观点：

　　“杭州办法”不仅在形式要件上不具备“规章”的法律效力，而且在实质上破坏并蚕食了“依法行政”和“正常市场秩序”这两大法治市场经济的基本价值准则，应当被立即撤销。

　　“杭州办法”不具备规章的效力

　　据报道杭州市政府曾将中建三局建设工程股份有限公司（下称“中建三局”）列入禁止投标的“黑名单”。中建三局顺利中标浙江省超过10亿元的杭州铁路东站枢纽建设工程项目，引发了对其中标是否有效和杭州禁止企业投标的“黑名单”是否合法的热烈讨论。在《政府采购信息报》上两位政府采购法律专家兼律师对此进行了精彩的论述，并得出了截然相反的观点（相关内容见2010年12月17日《政府采购信息报》第四版）。

　　从内在价值判断效力问题

　　从两位专家精彩的论述看，这个问题的起因是中建三局被杭州市列入禁止投标的黑名单（即被处以“在杭州市行政区域内暂停政府投资项目投标两个月”的行政处罚），那么，问题的核心是该处罚所依据的杭州市政府办公厅所发布的《杭州市建筑业现场与市场联动管理办法》（简称“杭州办法”）的法律效力及其范围。 两位专家虽然都从法律依据、发布形式等形式要件讨论“杭州办法”的法律效力并得出了相反的结论，但都没有深入该办法的内在价值导向和实际后果等实质要件去分析由“杭州办法”所导致的“黑名单”现象。因此，本文拟在立法形式要件讨论的基础上，深入其价值导向和实质后果等实质要件去审视所谓的“杭州办法”。 笔者认为，“杭州办法”不仅在形式要件上不具备“规章”的法律效力，而且在实质上破坏并蚕食了“依法行政”和“正常市场秩序”这两大法治市场经济的基本价值准则，应当被立即撤销。

　　“杭州办法”是政府内部指导意见

　　规章才具有法律约束力。法院判案时也只承认规章及其以上的法律、法规的效力。“杭州办法”不具备“规章”的法律约束力，其性质为政府内部工作部门的指导意见。

　　《立法法》对法律、行政法规、部门规章和地方政府规章的发布形式均有明确无误的规定。对地方政府规章而言，《立法法》第七十六条要求地方政府规章要由“市长签署命令予以公布”。这项规定是明确无误而不需要加以解释的，即不符合这样形式的“文件”就不能作为地方政府的规章。而“杭州办法”是由杭州市政府办公厅发布，而不是由市长签署命令发布，不符合《立法法》规定的规章公布形式。因此，当然应当认定该文件不具备地方法规的形式。否则，立法法第七十六条的规定岂不是可有可无？

　　“规章”才有对外约束力

　　认为“发布形式不合法的规章不会就是当然无效的”的论点， 其实是混淆了两个问题。首先，该论点假定了发布形式不合法的“文件”为“规章”， 然后又将其作为规章对待。问题是，既然其发布形式不合法，又是从何而知其为“规章”的？我国政府实行的是行政首长负责制，所以以“市长发布命令”的形式发布的文件，才具有对外（即针对行政相对人）的效力。所以，《立法法》第七十六条的规定，绝不是可有可无的“形式”，而是体现其法律效力的关键性标志。 其次，其混淆了文件的“效力”和“作为规章的效力”之间的重大区别。沈律师引用了《立法法》第八十八条的规定来说明“就发布形式不合法而言，法律并没有规定需要改变或者撤销该规章”这一结论，这其实忽略了要讨论的文件首先要“在形式上成为规章”，然后才能讨论是否“撤销规章”这个重要的前提。 《立法法》当然不会规定如何撤销在形式上就不能成为规章的“规章”。 不错，在“杭州办法”被撤销之前，其“效力”在形式上当然是存在的，但不能将其既存的效力混淆为“作为规章的效力”。这一区别的核心是是否对“行政相对人”产生法律约束力。

　　笔者认为，“杭州办法”在形式上的“效力”仅限于杭州市政府内部各职能部门，而不能对外具有“规章”的法律约束力。

　“杭州办法”无法律依据

　　“杭州办法”是依据什么制定的？该办法序言中称“根据《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》……制定本办法”。因此，需要审查这三个上位法为“杭州办法”的制定提供了哪些“依据”。所谓“依据”，可以从两个方面理解，一是上位法提供了某种“立法授权”，二是上位法提供了“执行范围”。

　　首先，从“杭州办法”指明的三个“依据”来看，没有任何一个上位法授权杭州市政府对相关主题进行再立法。其次，没有任何一个上位法指明了把“禁止企业投标”作为执行这些上位法的措施依据。虽然该办法自称是依据前述三个法律法规制定的，但从该办法的内容上看，找不到任何在上位法中的合理“依据”。因此，“杭州办法”是没有上位法依据的“自立规矩”，应属于人们通常所称的“土政策”的范围。

　　另外，沈德能律师谈到了《行政处罚法》的相关规定。但《行政处罚法》不是“杭州办法”的适当的“立法”依据，因为问题的焦点不是杭州市政府是否有权进行行政处罚，而是以“禁止投标”作为处罚措施是否有法律依据的问题。从这个角度来讲，“杭州办法”是毫无法律依据的，对这一点下文会进一步探讨。

　　“杭州办法”违背依法行政准则

　　从实际内容来看，“杭州办法”所称的“建筑业现场与市场联动管理”是把“施工质量、安全文明施工行为、信用监管”等要素与“工程投标（总包或分包）”挂钩联动。其所谓“联动管理”的实质是以“法外之法”来给某些企业投标的“优先权”，而对另外一些企业“暂停其参与政府投资项目的工程投标（总包或分包）资格”。这些实体规定严重破坏了依法行政的准则，具体表现如下：

　　“联动管理”破坏法律界限

　　“杭州办法”的“联动管理”超越了其所依据的上位法，造成了各规范间的混乱。

　　依法行政的首要前提是遵循不同法律规范之间的清晰划分，在此基础上才能做到依法行政。而“杭州办法”违背了这一前提。

　　《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》对各自立法范围内的相关主题都作出了相应的充分规定，而“杭州办法”却把不相关的主题“联动”在一起，使原本清晰的规范在“联动”的举措下纠结在一起，模糊了不同法律行为和结果之间的界限，其结果是混乱各个规范之间的适当关系。

　　《招标投标法》是公平竞争的规范，其立法宗旨是促进公平竞争，所以其规范和法律责任在于制止不当的竞争行为，而不在“限定投标资格”。同样，质量管理条例和安全生产条例在于规范质量和安全要素，而并不去规范企业的竞争行为。其法律责任自然是针对质量和安全生产目的而设定的。这些规范针对不同的违法行为都规定了与之相称的违法责任，界限是清晰的。而把这些不同主题的规范实行“联动”，则破坏了法律原本设定的法律义务，在实质上超越并违反了其所依据的上位法。所谓“联动”是把不同法律规范之间的法律责任“混同”。质量和安全生产规范与公平竞争的投标行为之间并没有法定的本质联系，将这些规范的责任混同就是违反依法行政的第一步。

　　行政处罚无“禁止投标”一项

　　“杭州办法”设定了于法无据的新行政处罚种类，超越了法律权限。

　　依法行政的第二层内涵就是严格依照法律规范执行法律，“杭州办法”也违背了这一要求。

　　对于违反安全生产规定的行为，《建设工程安全生产管理条例》根据不同的违法行为分别明确规定了包括责令限期改正、警告、罚款、降低资质等级、责令停业整顿直至吊销资质证书和追究刑事责任等在内的多种处罚措施，唯独没有“禁止投标”这一处罚措施。《行政处罚法》规定有“责令停产停业”，但也没有规定“禁止投标”的处罚措施。所以，“杭州办法”的“禁止投标”超越了上述条例，“创设”了新的处罚措施。

　　沈德能律师认为“禁止投标”是《行政处罚法》规定的“责令停产停业”和《建设工程安全生产管理条例》规定的“停业整顿”的具体表现形式，认为其实质内容是一致的。对此笔者难以认同。因为，两者虽有相似的地方，但更有本质的不同。

　　停产停业或停业整顿，显然指向的是企业从事不安全“生产活动”的行为，其出发点是确保安全，而被禁止的行为是“不安全行为”。 而禁止投标，显然与此不同。首先，参加投标活动，是企业参与竞争的行为，也是一种资格。它不是具体的生产建设行为，因而与安全生产并没有直接的联系。投标只是企业一连串经营生产活动中的一环，建筑企业要经过“投标-中标-备料-建设”等环节，而且也在不同项目之间交替进行。禁止企业在一定期间“投标”，并不意味着该企业就“停产或停业整顿”了，因为企业的其他项目还可能正在进行。同样，以安全生产为由责令企业在一定时间“停产或停业整顿”，并不意味着企业不能在此期间“投标”，因为中标后的履行期间，企业完全可能经整顿而重新具有安全生产能力。所以，两者完全是两个种类。只有特定情况下可能在效果上相互影响，但绝对不能因为偶然情况下的相似，就认为两者是一回事。如果对法律作出如此随意的解释，法律的规范性将丧失殆尽。

　　因此，“杭州办法”私设处罚措施的种类，是违反依法行政的严重表现。超出行政处罚措施的种类，将导致行政处罚泛滥的严重后果。不能因为“禁止投标”可以在特定情况下达到法定的“停产或停业”的效果，就认为两者是同一种类的处罚。因为能达到“停产或停业”的效果的措施有无数种，比如“停止贷款”、“停止雇佣”、“停电停水”、“停止通讯”、“停止原料供应”等等，都能让一个企业“停产或停业”，而这些措施与“安全生产”都没有什么关联。如果这些措施作为法定的、以维护安全生产为目的的责令“停产停业或停业整顿”的具体措施，那势必引起执法的混乱。因此，”杭州办法”私设行政处罚措施种类的行为，是严重违反依法行政准则的。

　　主观判断不应成为执法标准

　　《杭州办法》以笼统的主观评价标准扭曲了依法行政的准则。

　　依法行政准则的另外一个层面，是要求法律规范必须是清晰、客观、可操作性强的行为规则，行为相对人可以从中获得清晰的行为指引，监管部门也可据此加以监督管理甚至查处。然而，《杭州办法》却与此相反，包含了诸多笼统含糊的行为规范。

　　比如该办法第4条规定的可以处以“禁止投标”处罚的行为中，第一款的规定是“不积极响应政府号召，在相关重大社会活动、应对突发事件或抗击自然灾害等过程中消极应付的”。 那么，何谓“不积极响应”？何谓“政府号召”？何谓“重大社会活动”？何谓“消极应对”？这些都不是严格清晰的规范，结果就必须由相关执法人员进行主观评断，这与依法行政的准则是格格不入的。

“杭州办法”分割了统一市场

　　《政府采购法》规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”（第三条）“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”（第五条）

　　《招标投标法》也规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”（第五条）“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”（第六条）

　　而“杭州办法”的内在价值导向违背了上述原则和规定，其一方面破坏了正常法治市场经济的准则，另一方面分割了全国统一的政府采购大市场。

　　该办法的核心是依据政府采购的投标规则“奖励”或“处罚”某些行为。从“奖励”方面来看，满足下列三个条件的企业可以获得“优先列入政府采购名单”的奖励：

　　（一）积极响应政府号召，在相关重大社会活动、应对突发事件或抗击自然灾害等过程中表现突出的；

　　（二）实施的工程项目在工程质量、安全文明施工管理方面成效显着的；

　　（三）当年获得市级及以上各类工程管理奖项的。

　　从上述三个条件来看，的确值得鼓励。但是，法治市场经济的正常秩序是企业在公平条件下发挥竞争优势，从而取得效益。除去《政府采购法》第十条统一规定的保护环境、扶持不发达地区等政策功能之外，地方政府不应该借助行政权力设立其他标准给予企业优先待遇。这种政府行政权力之下的优先权，是与《政府采购法》、《招标投标法》所倡导的公平竞争价值相违背的。当地政府对某些企业的好感，不能用政府采购的招标项目来“奖励”，因为招标所涉及的是招标人的利益，而非当地政府的利益。这种奖励扭曲了市场竞争。再者，招标是全国范围进行的，本地企业得到优先的奖励，就是对外地企业权益的损害。因为外地企业也可能在上述方面“表现更好”。所以，该措施破坏了公平原则。

　　从“处罚”方面来看，可以被处罚的行为是“一箩筐”，在此无法逐一分析。但其主要特征是：大多数要加以处罚的行为是《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》规定之外的“违规”行为，有些甚至与此无关，比如“重大交通事故”、“拖欠农民工工资”、“引发群体事件”等内容，对这些“违规企业”统统都用不同期限的“禁止投标”来加以处罚，再次违背了政府采购的法律精神。

　　由此可以看出，“杭州办法”的内在价值导向，实际上是用投标资格作为“紧箍咒”，来迫使企业顺服当地政府在国家统一法律法规之外的众多“土政策”。这样的“创举”起码有以下恶果：

　　一是扭曲政府采购和招投标的公平竞争，使企业因为政府采购和招投标法律规范之外的行为被剥夺投标资格；二是造成政府采购和招投标全国统一市场被地方政府分割，企业会因所处地域不同而导致参加投标的资格不均等；三是在国家统一的法律规范之外，越权另设行为规范和行政处罚，破坏统一的法治秩序，侵害企业合法权益。

　　另外，这也造成了“禁止投标”只能在杭州市“有效”的尴尬局面。这种处罚是不可能建立“全国查询系统”的，因为这种违法的“土政策”即使不撤销，也无法在其他区域得以执行。这种动辄对企业念“紧箍咒”而且企图使之全国有效的观念才是最该放弃的。相反，只有依法行政、尊重市场，才能全国畅行无阻。