案例细点评·“妥善处理供应商质疑”系列之答复篇

    ■ 沈德能

    编者按   广西壮族自治区政府采购中心法律顾问沈德能律师撰写的“妥善处理供应商质疑”系列案例点评分为“受理篇”、“调查篇”、“答复篇”三部分。其中，“受理篇”和“调查篇”已在本报刊发，详见11月25日、12月2日、12月5日、12月9日、12月12日、12月19日、12月28日的《政府采购信息报》3版。今刊发“答复篇”，与读者分享。

    1、评标错误不影响中标结果 质疑可驳回

    案例回放

    D公司是某省信息系统建设服务外包采购项目的第二中标候选供应商，而该项目的中标供应商是W公司。得知这一采购结果后，D公司随即向组织此次采购的采购中心提交了质疑书。

    D公司认为，按照招标文件的评标标准，W公司根本无法中标，因为据D公司调查了解到的情况，W公司根本不具备招标文件所要求的资格证书，不可能得到高分，且其报价也不低，没有价格分的优势。因此，D公司质疑W公司用不符合招标文件要求的证书误导了评标委员会，并最终使自己获取了高分而中标。

    采购中心调取中标人的投标文件查看后，发现D公司所质疑的事实存在，W公司在其投标文件中提供的“某项目管理认证证书”、“某授课讲师培训结业证书”两个证书并非招标文件所要求的证书，而评标委员会在评标时却认为这两个证书与招标文件要求的证书具有相同效力，因此给W公司的此项评分是0.6分。

    经进一步调查核实，W公司的上述两个证书与招标文件要求的证书性质其实不同、效力不等，评标委员会给W公司0.6分属错误评分。但W公司的总得分高出排名第二的中标候选供应商D公司5分。

    据此，采购中心答复：虽然评标委员会给上述两个证书评了分，但根据招标文件的相关规定，对这两个证书的打分不影响中标人投标文件的有效性，也不影响评标委员会推荐中标候选人的最终排名情况。因此，D公司的质疑被驳回。

    D公司对质疑答复不满意，于是向当地财政局提出了投诉。

    财政局经调查核实判定：维持采购中心的决定，此次中标结果有效。

    专家点评

    由上述案例可见，并非质疑事项属实就需宣布中标结果无效，采购过程中的某些小错误如果不影响或者根本不可能影响中标结果，中标结果仍然有效。

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十七条规定了评标委员会如有违法违规行为应当承担的法律责任，但在该条也同时规定“影响中标结果的，中标结果无效。”因此，虽然评标委员会出现了第七十七条的违法违规行为，但在具体的采购项目中这些行为如果不影响中标结果，中标结果仍然有效。

    对此，可能有业内人士会持不同意见，认为根据《政府采购法》的公开、公平、公正原则，既然出现了评标错误，评标过程显然就是不公正的，就应当纠正，这也是“有错必纠”的要求。

    笔者认为“有错必纠”必须要具体分析“错”和“纠”，只有某些错误达到依法必须纠正的程度，才需要纠正；同时，发现错误需要纠正的时候，也要选择合法合理的纠正方式和纠正结果。就本案而言，评标委员会的评分错误无疑，但此时还需查明这0.6分是否影响了项目的中标结果。未影响中标结果的，则只需对评标委员会成员依法罚处即可，不必宣布中标结果无效。当然，如果0.6分已经足以改变中标候选人的排名，则已经影响了中标结果，这时就必须依法宣布中标结果无效。

    此外，值得一提的是，假如上述采购项目只适用《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》（财库[2007]2号）第六项“评审人员未按照采购文件载明的评审方法、评审标准进行评审的，财政部门应当认定采购无效，责令重新开展采购活动”的规定，而不适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》“中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定”的规定。

    相关法规

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

    第七十七条 评标委员会成员有下列行为之一的，责令改正，给予警告，可以并处一千元以下的罚款：

    （一）明知应当回避而未主动回避的；

    （二）在知道自己为评标委员会成员身份后至评标结束前的时段内私下接触投标供应商的；

    （三）在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常进行的；

    （四）在评标过程中有明显不合理或者不正当倾向性的；

    （五）未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标的。

    上述行为影响中标结果的，中标结果无效。

    第八十二条 有本办法规定的中标无效情形的，由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的，应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定，或者依照本办法重新进行招标。

    《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》（财库[2007]2号）

    六、加强监督检查

    评审人员未按照采购文件载明的评审方法、评审标准进行评审的，财政部门应当认定采购无效，责令重新开展采购活动。

    2、质疑相关方需明确法律适用范围

    案例回放

    某伸缩警棍项目采用竞争性谈判方式进行采购，A公司也参加了本次采购，且其在此之前一直是采购人伸缩警棍的供应商，但此次采购的成交结果公布后，A公司并未成交。

    A公司认为，其在伸缩警棍项目上业绩突出，因此，比成交人更有资格成为成交供应商，于是对该项目的成交结果提出了质疑：首先，成交人没有过类似项目的中标业绩，没有向采购人提供过采购的货物，根本无法供货；其次，开标时没有告知竞标人各分标的投标报价情况，开标操作违反了相关法规的规定，没有检查投标文件的密封情况，没有当众拆封，更没有宣读投标人的投标报价。因此，采购中心应宣布采购无效，重新招标。

    组织本项目采购的采购中心对质疑情况进行了调查核实，发现质疑人提出的质疑事实都存在。但采购中心在调查后分析认为：首先，质疑人在质疑书中提到的“成交人没有过类似项目的中标业绩、没有向采购人提供过采购货物”等虽均为事实，但不属于本次《谈判文件》所要求的必要条件，不影响本次项目的评审和成交结果。其次，本项目是经过财政部门同意后采取竞争性谈判方式组织的采购，采用竞争性谈判方式实施的采购项目不适用《招标投标法》。从接收响应文件到谈判结束，整个过程完全符合《政府采购法》及《谈判文件》的相关规定和程序。A公司没有分清竞争性谈判方式采购和招标方式采购的区别，以适用于工程招标采购的《招标投标法》的规定来质疑采用竞争性谈判方式采购的项目是不正确的。因此，本次竞争性谈判采购结果是有效的，采购中心依法驳回了A公司的质疑。

    专家点评

    笔者认为，并非质疑所称事实存在，就会损害质疑人的合法权益。因为有些质疑人对政府采购相关法律法规不甚了解，仅凭自己的理解就提出一些与采购项目毫无关系的事实进行质疑，其结果是虽然质疑所称事实存在，但这些事实都不影响采购项目的依法正常进行。

    但值得一提的是，在这种情况下，质疑答复要注意说理性，如分析该质疑所称事实不会影响到采购项目的招标或谈判、不会导致采购项目的采购过程违法违规、不会引起中标或成交结果无效、不会导致采购项目废标、不会损害质疑人或者其他供应商的合法权益等。

    另外，笔者认为，质疑人应区分不同采购方式，正确引用适用法律。在处理质疑时，采购代理机构要区分招标方式采购与非招标方式采购；货物、服务类项目的招标采购与工程类项目的招标采购，正确适用不同的法律法规、规章。如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》就不适用于工程类项目的招标采购和非招标方式（竞争性谈判、询价、单一来源采购）的采购项目。

    采用招标方式（含公开招标和邀请招标）的货物和服务类采购项目适用的法律法规、规章主要有《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》、《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》、《政府采购评审专家管理办法》等；采用招标方式的工程类项目则主要适用《政府采购法》、《招标投标法》及其相关配套法规规章等。

    采用非招标方式采购的项目则主要适用《政府采购法》、《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》、《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》、《政府采购评审专家管理办法》等法律法规。

    相关法规

    《政府采购法》

    第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

    第二十六条 政府采购采用以下方式：

    （一）公开招标；

    （二）邀请招标；

    （三）竞争性谈判；

    （四）单一来源采购；

    （五）询价；

    （六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

    第二条 采购人及采购代理机构（以下统称“招标采购单位”）进行政府采购货物或者服务（以下简称“货物服务”）招标投标活动，适用本办法。

    第四十九条 评标委员会成员应当履行下列义务

    （六）配合招标采购单位答复投标供应商提出的质疑。

    3、质疑低价中标难成立

    案例回放

    某省华舍公司就某家具采购项目的中标结果对招标代理公司提出了质疑：首先，中标人在投标时故意遗漏某些项目不报价，恶意先低价中标，履约时再加价。其次，中标人低价中标违反了《反不正当竞争法》的规定，是低于成本价的不正当竞争行为，是违法的。再次，低于成本价中标不符合《招标投标法》第四十一条对中标人的投标条件之规定。

    招标代理公司经过调查发现，中标人并没有故意遗漏某些项目不报价，所有的货物均有明确的报价。但是在调查中标价是否低于成本价时，招标代理公司却遇到了困难：家具产品属于市场调节价的产品，没用政府定价或者政府指导价，如何确定中标价低于成本价呢？

    为解决上述难题，招标代理公司决定向质疑人华舍公司发函，要求该公司提供中标价低于成本价的事实证明；同时，向中标人发函，要求中标人说明其中标价的成本构成。此外，还派人到中标人当地的物价和统计部门调查了解中标人的成本价问题。

    质疑人华舍公司回函称，根据其在市场上的了解，该项目的中标价低于了市场上普遍的报价，并提供了一些厂家、商家的报价；中标人回函则称，其投标报价是根据其经营情况制定的，不低于其成本价，并提供了该项目的成本价大致估算表。

    但对中标人当地物价和统计部门的调查却没有结果，两个部门均称市场调节价产品的成本是企业的商业秘密，物价和统计部门无法知道。招标代理公司对中标人的投标报价到底是不是低于成本价也因此无从得知。

    因此，招标代理公司认为，华舍公司提供的材料只能说明市场上的报价，而中标价低于市场普遍报价不一定是低于成本价；且经过向相关部门调查都无从得知该项目的中标价是否低于成本价。据此认定，质疑人以中标价低于成本价对中标结果提出的质疑不成立。

    专家点评

    投标供应商对于价格问题的质疑一般有两种情况。一种是质疑高价中标，一种是质疑低于成本价中标，但对于价格问题的质疑，往往很难成立。

    提出高价中标质疑的供应商认为中标价高于市场平均价，不符合政府采购“采购价格低于市场平均价”的要求，造成政府采购“买贵不买对”的影响，浪费了纳税人的钱；提出低于成本价中标质疑的供应商则认为中标价低于成本价，存在不正当竞争的违法行为，是应当被禁止的。

    对于高价中标的质疑调查和答复相对容易，只需查看中标人的投标文件和评标委员会的具体评审，必要时要求评标委员会进行复核即可调查清楚；而对低于成本价中标的质疑调查和答复则很难直接进行。

    政府采购的大多数产品和服务都是市场调节价，对于市场调节价的产品和服务，除了中标人的说明外，无从了解其成本构成。质疑人不可能提供中标人成本价的证明材料，政府相关部门也无法证明中标人的企业成本价，而直接仅以中标人的说明来确定中标价不低于成本价就会显得证据不足。因此，在答复此类质疑时不应当直接下结论“中标价不低于成本价”。

    笔者认为如此答复比较好：本次招标采购的产品（或服务）为市场调节价产品（或服务），根据《价格法》的有关规定，投标人依法有权自主制定属于市场调节的价格，有权根据企业的自身情况报价。投标人自身情况不同，投标产品（或服务）的成本也不同，不存在所谓的“市场成本价”，不能以市场普遍报价来确定中标人的成本价。由于质疑人未提供证据证明中标产品（或服务）的成本价，经调查也无法核查中标产品（或服务）的成本价。因此，无法证实中标人的报价低于成本价，据此驳回质疑人的质疑。

    相关法规

    《价格法》

    第六条 商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。

    第十八条 下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：

    （一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；

    （二）资源稀缺的少数商品价格；

    （三）自然垄断经营的商品价格；

    （四）重要的公用事业价格；

    （五）重要的公益性服务价格。

    《反不正当竞争法》

    第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

    4、答复产品技术质疑须复核

    案例回放

    质疑人视办有限公司以一办公设备采购项目的中标结果损害其合法权益为由，向采购中心提出了质疑：从市场上获取的中标产品的彩页来看，该项目的中标供应商A公司作为投标产品的经销商，其投标产品的技术参数性能配置与招标文件的采购需求不符。如果A公司如实按照产品彩页上标明的技术参数参加投标，A公司肯定不会中标。因此，A公司所提供的投标产品的性能参数及配置存在弄虚作假的嫌疑，其行为直接导致了中标结果的不公正性，损害了质疑人的正当权益。

    对此，采购中心召集该项目的评标委员会对有关资料进行了复核，并向A公司和中标产品的生产厂家发函调查。

    调查查明：中标供应商投标文件所载明的“预热时间、内置部门密码管理功能”等投标产品的技术参数确与生产厂家复函采购中心的产品技术描述不同，A公司提交的投标文件存在不真实之处。而评标委员会却根据上述不真实的技术参数作出了A公司为中标供应商的评审结果。

    因此，采购中心答复质疑人：质疑情况属实，采购中心需报有关部门审批后，取消A公司的中标结果，重新组织该项目的招标采购。

    专家点评

    对于中标产品的技术参数、性能配置的质疑是各政府采购代理机构经常遇到的。此类质疑一般有两种情况：一种是对中标产品技术上未实质性响应招标文件要求的质疑；一种是对以虚假技术应标的质疑。

    在前一种质疑中，质疑人认为中标产品的技术未实质性响应招标文件的要求，存在多处严重负偏离，其投标应视为无效。对于此类质疑，可以采取评标委员会复核的方式来调查和处理。在具体项目的评标过程中，可能有些评委没有认真查看投标文件的技术参数和性能配置等，通过质疑调查的复核程序，再次比对投标文件的应标情况和招标文件的要求，可以对中标产品在技术上是否实质性响应招标文件要求作出准确的判断。

    在第二种质疑中，质疑人则认为中标人在投标文件中提供了虚假的技术描述，与该产品的产品彩页或产品的官方网站数据不相符，存在虚假投标的行为。在处理此类质疑时，应当通过中标人（一般为产品代理商）和产品的生产厂家进行调查。多数情况下，中标人会作出如实的回答，但会对为什么如此应标作出一些解释，如因为疏忽大意或认为小的技术错误不影响响应等。而生产厂家的回复则比较客观，一般都可以直接使用。生产厂家有时候会直接指出中标人在投标时对产品技术的描述错误；有时候还会说明该产品已经技术更新，原有彩页的技术参数已经过时。

    评标委员会在复核上述质疑事项时应当注意：第一，只能是该项目的原评标委员会成员进行复核，不可另行组成评标委员会进行重新评审（或者复核）。在处理质疑中，原评标委员会只能根据采购中心的要求，解答质疑中的问题，协助采购中心进行调查取证，其复核工作是调查取证的方式之一。第二，投标产品技术上是否实质性响应招标文件要求，不能靠把投标产品的技术描述与招标文件的技术要求进行简单的文字比对，而必须经原评标委员会运用其专业知识和技能进行判断，并说明理由，如“根据 xx法律法规x条款、xx定律、xx公理、xx标准、xx规定、xx公认的惯例，全体评委成员认可的专业上的理解或者专业经验、采购文件第X条等进行如下判定……”第三、复核不是对项目重新评审，而是仅对质疑的事项作出专业的复核结论。该复核结论只是答复质疑的证据之一，如果采购中心有另外的确证足以推翻原评标委员会的复核结论，可以不采用复核结论来答复质疑。

    相关法规

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

    第四十九条 评标委员会成员应当履行下列义务

    （六）配合招标采购单位答复投标供应商提出的质疑。

    《政府采购评审专家管理办法》

    第十六条 评审专家在政府采购活动中承担以下义务：

    （四）解答有关方面对政府采购评审工作中有关问题的咨询或质疑。