分公司被确定为中标人后，招标公司以其“提供的是《营业执照》，而不是《企业法人营业执照》”为由，取消其中标资格——

　　《营业执照》持有人不具备企业法人资格

　　案例回放

　　“北京某公司的南方分公司”在参加完某招标公司组织的一个服装项目采购后，被确定为中标供应商，但不久又被取消了中标资格。该分公司因对招标公司的这种做法不满而向其提出了质疑。

　　招标公司答复质疑时表示，根据本省财政厅出台的《政府采购供应商质疑处理办法》的相关规定，采购人或采购人委托的采购代理机构经审查，认为中标结果对其他供应商的合法权益造成或者可能造成损害的，如果采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，应重新开展采购活动。本公司在发布中标结果后发现，中标供应商不具备法人资质。所以本公司取消其中标资格的行为是合法的。在答复质疑时，该招标公司在质疑答复函上盖的是“业务专用章”。

　　对招标公司的质疑答复不满，“北京某公司的南方分公司”向当地财政部门提起了投诉。该供应商的投诉事由主要有以下几项：

　　第一，招标公司的质疑答复函用章是“业务专用章”，我公司不予确认，因为本省财政厅出台的《政府采购供应商质疑处理办法》要求质疑答复函加盖公章。招标公司不能用无法律效力的文件“取消”我公司的中标资格。

　　第二，根据《政府采购法》的相关规定，对投标文件的评审应由评标委员会进行，采购代理机构无权对投标文件进行评审，更无权做出“不符合竞标人资格要求”的结论，进而取消我公司的中标资格。招标公司存在违规行为，擅自更改评标委员会的评审结论，无视《政府采购法》赋予评委的评审权力。

　　第三，我公司完全具备《政府采购法》第二十二条要求的条件。招标公司对我公司实行差别待遇或者歧视待遇，在本项目中存在违规行为，故意设置多重障碍限制我公司中标。

　　第四，《政府采购法》第二十一条规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人；第二十二条规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。此次采购的服装项目是很普通的商品，不存在特殊要求。招标文件将“具备法人资格的供应商”列为门槛，是将《政府采购法》第二十一条所规定的供应商范围人为缩小，对我公司已经构成了歧视待遇。而且，我公司曾多次报名参加该招标公司组织的类似项目，从未因不具备法人资格而被拒绝报名，但我公司在此次招标中标后却被以此为由取消中标资格。这肯定说不过去。

　　当地财政部门调查后认为：招标公司在答复质疑时使用“业务专用章”具有法律效力；根据招标文件的约定，竞标人应为“国内注册（指按国家有关规定要求注册的）生产、加工或经营本次竞标采购货物，具备法人资格的供应商”，投诉人是北京某公司下属的一个分公司，不具备法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，投标时提供的工商营业证明也只是《营业执照》，而不是招标文件要求提供的《企业法人营业执照》，因此投诉人不符合招标文件的要求。基于此，被投诉人作出的“北京某公司的南方分公司”不是合格的投标人之认定是合法的，“对本项目重新开展采购活动”的决定也是符合本省财政厅出台的《政府采购供应商质疑处理办法》的相关规定。

　　最终，当地财政部门认定“北京某公司的南方分公司”的投诉事项不成立，驳回其投诉。

　　专家点评

　　上述案例中，有三个问题值得注意：

　　一是招标公司在答复质疑时用“业务专用章”是否可行？

　　公章在所有印章中具有最高的效力，是法人权利的象征。凡是以公司名义发出的信函、公文、合同、介绍信、证明或其他公司材料均可使用公章；业务专用章只能在办理有关业务时使用，比如在签订合同时使用。既然该省财政部门出台的规定里对采购代理机构质疑答复作出的是“加盖公章”的要求，那么，采购代理机构就应该加盖公章。因此，上述案例中，财政部门的投诉处理在这个问题上是存在瑕疵的，“业务专用章”不能代替“公章”。

　　二是分公司在此次采购中是否具备投标资格？

　　根据《公司法》第十四条的规定，子公司属于独立法人，而分公司则不属于独立法人。既然招标文件对竞标人的资格条件是“具备法人资格”，那不具备法人资格的分公司就不是合格的投标人。另外招标文件还要求投标人提供《企业法人营业执照》，而“北京某公司的南方分公司”提供的是《营业执照》，显然不符合招标文件的要求。因为根据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的规定，《营业执照》和《企业法人营业执照》是有本质上的区别的。

　　三是同一个投标人到同一招标公司投标，其投标资格能否作出不同认定？

　　如果招标公司对投标人的资格要求都是相同的，那招标公司就不能作出不同的认定，除非其对投标人的资格要求在符合政府采购相关规定的前提下有不一样的规定。否则，其不同的认定必然是：有的符合法律和招标文件的规定，有的不符合规定。

　　法规链接

　　《公司法》

　　第七条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

　　公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

　　公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

　　第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

　　《公司登记管理条例》

　　第三条 公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。

　　自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。

　　第四十条 公司设立分公司的，应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记；核准登记的，发给《营业执照》。

　　《企业法人登记管理条例》

　　第三条 申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。

　　依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。

　　第三十五条 企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。