被称为我国"阳光法案"的《中华人民共和国招标投标法》将于2000年1月1日起正式实施。招标投标作为西方几百年来的市场经济的结晶，必将对我国的经济体制改革发挥巨大的推动作用。招标投标与拍卖都是竞争性的交易方式，其相似之处颇多，以致于在实践中往往将两者混为一谈。通过以下实例来说明招标与拍卖的不同点。

案 情

    1998年4月3日，浙江省武义县矿产资源管理局对县矿山公司所属的大塘口砩矿采矿权出让进行招投标。参加竞标的有武义县的徐淑华、周爱马、周万生、洪震林及义乌市的陈献省、付佩伦等6人。徐淑华虽认为80万元标底太高，无意竞标，却在投标数日前与周爱马、周万生、洪震林等人商议让义乌人中标，其余人向中标者拿所谓的"香烟钱"。投标日的上午，徐淑华与周爱马等人商定后，即打电话与陈献省取得联系。到中午，陈献省、付佩伦等人即到徐淑华办公室，数人商定由陈献省中标，由陈分给每个参加投标人3万元人民币。下午，陈献省以81.088万元中标。随后，由陈献省的亲戚郑桂良将15万元现金送到徐淑华办公室。徐淑华、周爱马、周万生、洪震林以及付佩伦各分得3万元人民币。

    1998年5月16日，武义县矿产资源管理局对县矿山公司所属的剃刀畈砩矿承包权进行竞价投标。徐淑华、胡荣达以及陈献省等人参加投标。上午，投标人员到达后，胡荣达、叶天荣曾与义乌的投标者协商串通投标而无结果。开始竞标后，竞价主要在胡荣达与义乌人陈献省之间进行，从180万元一直竞到220万元。期间，叶天荣、周建荣等人已多次在胡荣达与陈献省之间牵线，要其中一方放弃竞标，另一方出钱付给其他人。当陈献省之亲戚郑桂良等人答应出钱后，叶天荣即向胡荣达传话："义乌人愿意出钱了。"当竞价至228万元中标。胡荣达遂停止报价，陈献省则以228.1万元中标。此后胡荣达遂叫叶天荣去问一下义乌人说话是否算数。次日上午，郑桂良拿了8万元人民币与叶天荣一起送给胡荣达。胡荣达将8万元作了分配，其中叶天荣分得2万元，胡荣达、徐淑华各分得8000元。

    1998年6月14日上午，武义县桐琴镇倪桥村委会在村办公室进行村沙场承包招投标，胡兴春前去投标。领到标票后，胡兴春招呼13名有标票的人在操场上集中，并向大家提出要承包这个沙场，愿以800元买下每个人手中的标票。当听到方新、陈天顺愿以5000元买标时，胡兴春十分恼火，分别抱住方新和陈天顺的头将他们带到操场上，并用手拍打了陈的头部。其他投标人见状都将票交出。到下午，由汤关其一人填写了标价，最终胡兴春以高于底价800元的标价中标。事后，胡兴春拿出2万元分发给其他投标人。

    1998年6月16日，武义县矿山公司决定对所属的后树砩矿进行内部投标，经审查确定19位内部职工有投

标资格，徐淑华、叶天荣、胡荣达、胡兴春、陶福坤、钟建月、胡荣达等人即在矿山公司经过你来我往的多次协商串通，初步决定由钟建月与陶福坤等人合伙以30万元多一点的标额中标，并拿出18万元分给其余参与投标者，其余参与投标者放弃中标。徐淑华对胡荣达说建月愿意拿出18万元钱买标了，我们就不要投标了。胡答："那就算了"。此后，徐淑华、叶天荣、胡兴春和徐淑华采用威胁、利诱迫使季海法、季军扬父子拿回标票改为低标上交。当天下午，投标开始，陶福坤得知还有人标价高时，立即找到叶天荣、胡兴春等人，叶天荣、胡兴春等人即上三楼，通过辱骂、威逼，迫使何春银、董子根放弃投标，使范舍木将标额改写成30万钟建月首先以35万元标价上交，后听人提醒后拿回标票改写成42.08万元上交，开标后，第一中标人陈启勤标价68.88万元。胡荣达听后说："不是说已经通好了？怎么还这么高投出来，还通个屁！"并随即离开矿山公司。当陈启勤走出投标现场与合伙人商议时，叶天荣、胡兴春、陶福坤以及周建荣等人均上前以讨欠款或语言威胁等方法对陈施加压力。陈启勤无奈，回到现场向主持人李宝康表示弃权。李宝康开出第二个标，郑林军以63.88万元中标。郑林军走出现场，到二楼就被胡兴春拦住，当众用语言威胁、讥讽。郑林军最终对合伙人张时风说弃标算了。郑回到三楼退了标后从现场出来，胡兴春还敲打其背部，胸部。郑说："我已退标了，你还要怎样？"此时徐淑华则当众讲："只有建月中标可以包，别人中标是包不到的。"最终钟建月以标价42.08万元中标。中标后，钟建月离开会场，徐淑华、叶天荣、胡兴春等人围住钟欲拿出18万元来，钟则以公司保留价太高为由只肯出13万元。双方经过讨价还价，最终定为14万元，由钟建月从周建荣处借14万元，由徐淑华为钟担保。14万元由叶天荣与徐淑华之子徐浪带到胡荣达经营的三联干粉厂，与胡兴春一道将钱分掉。其中叶天荣分得3.6万元，徐淑华、徐浪父子分得2万元，胡荣达分得8000元，胡兴春分得1.9万元，陶福坤分得5000元。次日晚，陶福坤等人又退出合伙，钟建月等人付给他们3万元人民币，其中陶福坤又分得1.5万元。

分歧意见

    检察院以串通投标罪对被告人徐淑华、叶天荣、胡兴春、陶福坤、钟建月、胡荣达提起公诉。在法院审理过程中，对本案的定性等产生了意见分歧：

    第一种意见认为，被告人徐淑华、叶天荣、胡兴春、陶福坤、钟建月、胡荣达的行为不构成串通投标罪。理由是：

    （1）被告人徐淑华、叶天荣、胡兴春、陶福坤、胡荣达不符合串通投标罪的主体要件。根据刑法第二百二十三条的规定，串通投标罪的主体是特殊主体，即招标人或投标人，而本案中上列五被告人不能出现投标现场，不属于投标人。因此上列五被告人不具备串通投标罪的主体资格。

    （2）认定被告人徐淑华、叶天荣、胡兴春、陶福坤、钟建月、胡荣达的行为属情节严重没有法律依据。根据刑法第二百二十三条第一款之规定，串标行为只有情节严重的才构成犯罪。而对于何为"情节严重"，法律没有规定，立法及司法也均未作出解释。因此，认定六被告人的行为构成情节严重缺乏相应的法律依据。

    综上所述，公诉机关指控六被告人的行为构成串通投标罪不能成立。

    第二种意见认为，本案六被告人在大塘口砩矿、倪桥沙场等招投标过程中，主观上以获取非法经济利益为目的（即以非法占有为目的），客观上实施了以暴力或语言相威胁，迫使他人拿出钱财的行为，符合敲炸勒索罪的构成性特征，应定敲诈勒索罪。

    第三种意见认为，本案应认定六被告人的行为构成串通投票罪。理由是：

    （1）被告人徐淑华、叶天荣、胡兴春、陶福坤、胡荣达为了达到使钟建月低价中标，各被告人也同时获取非法经济利益的目的，实施了相互串通投标报价的行为，损害了招标人及其他投标人的利益。

    （2）六被告人的串标行为情节严重。在本案中，被告人为了达到非法目的，不惜采用暴力及以暴力相威胁等手段，迫使他人填写低标，并胁迫高价中标者弃标或退标，串标手段较为恶劣；被告人的串标行为不仅使其他投标人丧失了公正竞争的机会，而且也给招标人造成了26余万元的可得利益的损失，严重扰乱了本地投标市场的秩序，在群众中造成了恶劣的影响。

判案理由和定案结论

    法院经审理后，在定性问题采纳了第三种意见，认为：

    1、六被告人违反国家投标市场管理法规，在投标过程中相互串通投标报价，损害了招标人和其他投标人的利益，情节严重，其行为已触犯刑法第二百二十三条第一款之规定，构成串通投标罪。

    2、根据刑法第二百二十三条第一款之规定，犯串通投标罪的，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。被告人叶天荣系累犯，依法应予从重处罚；被告人陶福坤在缓刑考验期限内重新犯罪，依法应撤销缓刑，把前罪与后判处的刑罚予以数罪并罚。鉴于本案被告人在案发后认罪态度较好，依法可对各被告人酌情从轻处罚。

    法院结合本案案情及各被告人在本案中所起的作用等，根据刑法第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：

    一、被告人徐淑华犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20000元。
    二、被告人叶天荣犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。
    三、被告人胡兴春犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20000元。
    四、撤销武义县人民法院（1

995）武刑初字第90号刑事判决中对被告人陶福坤犯串通投标罪，判处有    期徒刑六个月，并处罚金10000元，连同原判有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金10000元。
    五、告人钟建月犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
    六、被告人胡荣达犯串通投标罪，判处拘役五个月，并处罚金20000元。
    宣判后，被告人徐淑华、叶天荣、胡兴春、陶福坤、钟建月等五被告人表示服判，被告人胡荣达不服上述判决，在法定期限内提出上诉。经二审审理，驳回上诉，维持原判。

评 析

    根据刑法第二百二十三条之规定，串通投票罪是指违反国家投标市场管理法规，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重的行为；或者招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。由此可见，串通投标犯罪行为可分为两种：一种是投标人之间相互串通的犯罪；另一种是招标人与投标人相互串通的犯罪。从本案事实可以看出，被告人的行为明显构成前一种情形的犯罪，理由是：

    1、被告人符合串通投标罪的主体特征。串通投标罪的主体是投标人或招标人。本案中，六被告人明显不属于招标人，那么他们是否真如上述第一种意见所称的也不属于投标人呢？答案是否定的。所谓投标人，是指在投标竞争活动中决定并影响投标报价的参与人，并非仅指在投标现场直接投标报价的人。在本案中，被告人徐淑华在大塘口砩矿、剃刀畈砩矿招投标中，被告人胡兴春在倪桥沙场招投标中，被告人胡荣达在剃刀畈砩矿招投标中，被告人钟建月在后树砩矿招投标中都属于投标人是毫无疑问的。在后树砩矿招投标中，被告人徐淑华、时天荣、胡兴春、陶福坤、胡荣达也同样属于投标人，理由是：在后树砩矿招投标过程中，被告人徐淑华、叶天荣等人皆是因受投标规则限制而委托武义县莹石矿山公司的中层干部出面在投标现场代为投标的，可以说那些被委托出面投标的人实际上仅仅是代投人而已，因为他们自己本身并不是决定投标报价的人，只是按照徐等人的授意填写标票上的报价，然后上交招标人而已。而被告人徐淑华、叶天荣等人虽因投标规则限制不能出现在投标现场，但他们作为主要的投资人（隐名投资人）才是真正决定、影响投标报价的人。上述第一种意见片面地将投标人理解为投标报价的人显然是欠妥的。退一步说，即使被告人徐淑华等人确实不属于投标人，按照我国刑法共同犯罪的理论，他们也可以成为串通投标罪的主体。

    2、从客观方面看，被告人徐淑华、叶天荣等人招投标过程中实施了相互串通投标的行为。从查明的案情可以看出，本案被告人共同或分别在大塘口、剃刀畈、后树砩矿及倪桥沙场的招投标过程中参与串通投标，相互私下串通报价，暗中压低标价，或公开以暴力胁迫手段压低他人标价。     3、六被告人的串通投标行为损害了招标人及其他投标人的利益，且情节严重。六被告人的串标行为，给后树砩矿招标人造成了26余万元的可得利益的损失，同时也使其他投标人丧失了公开竞争的机会，损害了其他投标人的利益。而且由于他们在串标过程中采用了暴力及以暴力相威胁等恶劣的手段压低他人标价或迫使高价中标者弃标，在社会上也造成了极坏的影响，所以应当认定六被告人的串标行为属于情节严重。

    综上所述，本案六被告人的行为完全具备了串通投标罪的犯罪构成要件，已构成串通投标罪。

    敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，被对害人实施威胁或者要挟的方法，勒索数额较大的公私财物的行为。敲诈的对象只能是被害人或其近亲属。从本案事实看，虽然被告人也有获取非法经济利益的目的，并实施了一些暴力威胁及要挟手段，但其所针对的并不是被害人或其近亲属，而是其他投标人，且威胁、要挟的直接目的是使其他投标人投低标或弃标，并非向他们索取钱财，事实上被威胁或要挟的人最终也从中分得了钱财。因此其行为不符合敲诈勒索罪的构成特征，不能认定为敲诈勒索罪。

类似案例

    某镇政府为改造集镇，将某中心街南侧的14间危房旧房委托县拍卖行拍卖。1995年12月中旬，县拍卖行将上述14间危房旧房分成7个标的物公开拍卖。开拍前夕，登记参加竞拍者及其家属聚集在一起，商议如何互不竞价，尽量压低报价，使参加竞拍者都能以低价位成交。丁某当场扬言，"任何人不许竞价，谁竞价中标，今后造好房子，我也要将它拆掉"，同时将参加竞拍的21人的"旧房竞拍保证金收据"收集起来，进行编号，以3人为一组，分成7个小组，分别对应7个标的物，并在每组的头号单上标上"五角星"记号，以示每组只有此记号的人才可以举牌。丁某还自作规定：参加举牌的人最高到25000元标价就停止举牌，使举牌者能以25000元中标，但中标人须交出50000元，其中25000元由另外两个不举牌的人分配。由于上述串通行为，造成第二、三两个标的物在拍卖时出现只有一人举牌的局面，以致于丁某以23700元、朱某以23500元中标，低于其他标的物中标价的一半以下。

    工商行政管理机关认为，丁某等人的行为构成了串通投标行为，作出以下处理决定：丁某、朱某中标无效，免于罚款。

    在上述案件中，当事人的行为是串通拍卖行为，即在拍卖过程中相互串通，而不是串通投标行为。

　　1997年1月1日实施第3条对拍卖的界定是："拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。"拍卖是买卖的一种特殊形式，即拍卖人将委托人的物品或者财产权利以竞买的方式卖给竞买人的行为。

　　招标投标与拍卖实质性区别是：

    1、标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利；招标投标的标的（即合同的权利义务所指向的对象，不同于招标投标的"标底"）除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。

    2、目的不同。拍卖的目的是选择最高竞价者，将拍卖的物品或者财产权利转让给他，合同成立后所体现的是委托人向买受人转让财产的关系。在招标投标中，如政府

机构为采购物品而招标人是买主，在买卖的方向上与拍卖正好相反；如果是完成工作，则是为了选择加工承览合同、建筑安装工程承包合同等对方当事人，合同成立后中标人完成合同约定的工作。     串通招标投标行为与串通拍卖行为使用的法律不同。串通招标投标行为应当依据《招标投标法》第五十三条规定："投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。"根据《反不正当竞争法》第27条规定，除中标无效外，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

    对于串通拍卖行为《拍卖法》第65条规定，即"违反本法第37条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处10%以上50%以下的罚款。

    在当前的招标投标实践中，一些人常常将招标采购与竞价拍卖相混淆，如目前中央电视台广告时间的出售，称之为招标，想念随着《招标投标法》的实施，会使得人们逐步熟悉招标采购和竞价采购的交易方式。