提实质性要求 抓住十五个要素

 

　　1、采购预算

 

　　采购预算是采购项目实施过程中，采购人为实现政府采购需求所能支付给供应商的最高资金额度。采购项目的采购预算与采购单位的部门预算，既有联系又有区别。

 

　　部门预算是确定采购预算的前提，没有部门预算就没有采购预算，这也决定了采购预算一定是小于等于部门预算，绝对不能超过部门预算。采购预算是采购项目实施时，体现完成采购项目和实现采购需求的最终资金安排，它的测算规则、形成机制、形成时间、作用效力等，与部门预算存在本质区别。

 

　　最重要的是，采购预算是保障采购价格在合理区间的根本要素，因为政府采购项目的最终采购价格，也一定是小于等于采购预算，绝对不能超过采购预算。因此，采购文件中载明的采购项目的采购预算，应当是采购人、采购代理机构在编制采购文件前，进行过充分市场调研和估价测算后的符合市场规律的金额，不是为某些供应商谋取暴利的前提和基础。如果一个采购项目分包采购的，也应当根据情况确定每包的采购预算。

 

　　2、保证金

　　保证金是保障采购活动有序进行和采购项目有效实施的致力于保护采购人合法权益的资金手段，但保证金的收取同样将增加供应商的负担。

 

　　政府采购是否需要收取供应商参加采购活动的保证金，收取多少、收取方式、退换方式、退还条件、不退还理由等，都需要在采购文件中作为实质性要求进行明确规定。

 

　　笔者认为，向供应商收取保证金，应当在能够保障采购人合法权益的情况下最小限度的收取，并以适当的形式最大限度的减轻供应商资金占用压力，甚至对需要扶持的企业，如小微企业等，以有条件减免的方式进行扶持。保证金本质上属于民事范畴，可以说是民事领域定金规则在政府采购领域的延伸，这就决定了财政部门介入保证金事宜的尺度是需要把握的，有些地方将社会代理机构不予退还的保证金，强制要求上缴国库，是有违公平的。

 

　　当然，对于采购人和集中采购机构，基于预算管理的需要，规定要求不予退还的保证金上缴国库，是没有问题的。

 

　　3、报价

 

　　供应商报价应当是政府采购的一个核心规则，因为价格是政府采购市场的一个核心要素。

 

　　笔者认为，作为使用财政性资金的政府采购，其规定的报价规则和理念，一定要遵循市场经济条件下的价值规律，一定要有利于促进经济社会发展，一定要有利于供应商之间公平竞争秩序的维护。

 

　　因此，政府采购供应商的报价应当基于成本+合理利润的原则，其成本构成以参与的具体采购项目所需正常成本计算，不得超出参与的具体采购项目的范围计算其成本费用。供应商的报价不得以实现垄断市场，排斥竞争，阻碍其他供应商获取合理利润下的中标、成交机会为目标，不得采取低价销售过时淘汰、不利于生态环境等的产品，而导致对市场培育、生态环境等良性发展产生不利影响。

 

　　当然，在货物采购项目中，需要供应商实现货物给付后提供一定期限的维保服务或者提供一些必备的物品等，才能使采购标的物能够正常运行的，供应商在货物充分报价的基础上，根据商业惯例提供必要的“免费”维保服务和物品，不能认定为是供应商向采购人赠予与采购项目无关的服务、商品的行为。

 

　　4、语言

 

　　根据《宪法》的规定，政府采购活动中使用的一切书面、电子资料，应当使用中文，必须提供的外文资料，除不宜翻译成中文的，应当翻译成中文，且以中文释义作为评价判断认定的依据。

 

　　5、授权

 

　　授权指的是制造厂家授权或者生产厂家授权。按照政府采购法律制度有关规定，除进口产品外，采购文件不得将供应商获得制造厂商或者其他有权单位的授权作为供应商参与采购活动的实质性要求。

 

　　笔者认为，采购项目是否需要将授权作为实质性要求进行规定，应当根据采购项目的具体需求来确定，如果采购项目相关事宜具有特殊性，供应商没有能力且必须要制造厂商或者其他有权单位才能实施的，则需要制造厂商或者其他有权单位的事前授权，作为判断是否满足政府采购需求的依据。反之，则不需要提供授权。

 

　　6、竞标有效期

 

　　竞标有效期是供应商提交的投标（响应）文件在一定期限内保持有效的期限。

 

　　笔者认为，在竞标有效期内，除因不可抗力事件导致无法履约的情况以外，供应商撤销投标（响应）文件或者放弃中标、成交资格的，应当判定其投标（响应）文件承诺的竞标有效期是虚假响应，系事后证实提供虚假材料的行为，且要依法追究相应的法律责任。竞标有效期届满后，非供应商的过错造成政府采购合同无法签订的，供应商可以放弃中标、成交或者退出该采购项目政府采购合同的签订，不承担法律责任，同时还可以就相关损失向过错方依法主张补偿或者赔偿。

 

　　实践中，也存在采购人因客观原因需要供应商延长竞标有效期的情况。一种是因不可抗力事件或者采购人无法控制的原因，如投诉举报案件处理。另一种是因采购人采购需求要作出必要调整。

 

　　笔者认为，采购人可于投标有效期届满之前与供应商协商延长投标有效期，但不得修改投标（响应）文件。如供应商拒绝延长投标有效期，属于第一种情况，供应商不得再参与该项目后续采购活动，由此受到的损失，采购人可以自主决定是否给予补偿。属于第二种情况，则供应商不得再参与该项目后续采购活动，由此受到的损失，采购人应当给予赔偿或者合理补偿。

 

　　7、知识产权

 

　　尊重知识产权是市场规则，也是国际规则，政府采购应当尊重知识产权。但是，结合政府采购实际来看，更应当同时确保采购项目的后续投入不被前期中标、成交供应商因为知识产权的原因而绑架，导致后续的政府采购行为没有竞争性或者导致创新无法实现，造成自身合法权益、国家利益、社会公共利益等受到损害。笔者认为，要在采购活动中解决这个问题，应当在采购文件实质性要求部分作出三个层面的规定：

 

　　一是供应商应保证在其投标（响应）文件承诺提供的任何产品和服务（包括部分提供），不会产生因第三方提出侵犯其知识产权而引起法律和经济纠纷，如因知识产权而引起法律和经济纠纷，由供应商承担所有法律责任带来的最终不利后果。

 

　　二是采购人享有采购项目实施过程中产生的知识成果及知识产权。供应商如欲在采购项目实施过程中采用之前的自有知识成果及知识产权，需在投标（响应）文件中声明，并提供相关证明文件。

 

　　三是供应商采用了自己不拥有的知识产权成果的，应当获得知识产权人的合法授权，并完全支付相关费用，保证该采购项目和该采购项目的后续开发使用，均不会被知识产权人主张赔偿或者补偿。供应商完全支付的费用，应作为采购项目的成本构成，含在报价里，以免纠纷。

 

　　8、保障公平竞争

 

　　公平竞争是政府采购应当遵循的基本原则。实际中，政府采购法律制度不可能列举出政府采购市场中的所有违反或者不利于公平竞争的行为，并进行法律规制。那么，要保证每个政府采购活动的公平竞争秩序的实现，采购文件实质性要求部分就应当根据政府采购需求，规定保障政府采购活动公平的措施。

 

　　笔者认为，要保证采购项目能够形成实质上的有效竞争，采购文件应当对相同品牌产品、相同制造厂商不同品牌产品、具有关联关系的供应商之间、具有关联关系的采购代理机构与供应商之间、具有关联关系的采购人与供应商之间、前期参与该采购项目有关事宜的供应商、两个供应商委托的代理人之间存在关联关系及其他有关情况，规定科学合理的预防措施。

 

　　9、合同分包

 

　　采购文件应当根据政府采购需求，载明供应商是否可以分包履行政府采购合同。分包履行合同的内容事项应当明示，且为政府采购合同履行的非主体、非关键性工作，不属于供应商应当履行的主要合同义务。分包履行合同部分需要有关国家法律法规规定的资格资质要求的，分包履行的供应商应当具备相关资格资质。

 

　　分包履行合同部分可以发挥政府采购政策功能的，采购文件应当规定相关措施办法，保证政府采购政策功能措施能够实现。采购合同实行分包履行的，其履行标的应当与政府采购合同的约定一致，中标、成交供应商就整个采购项目向采购人负责，分包供应商就分包项目与中标、成交供应商承担连带责任。

 

　　10、禁止转包

 

　　实践中，转包的危害性是不言而喻的，在工程招标投标领域，层层转包的现象非常严重，给国家利益、社会公共利益造成了严重的损害，在政府采购领域，也应严禁中标、成交供应商将任何政府采购合同义务转包。

 

　　转包与分包的本质区别，在于分包项目中标、成交供应商不退出现有政府采购合同当事人双方的权利义务关系，分包供应商与中标、成交供应商之间没有实质上的债权债务关系，均是对采购人负责，而转包则有本质上的不同。笔者认为，中标、成交供应商转包的，应当以视同拒绝履行政府采购合同义务追究法律责任。

 

　　11、竞标纪律

 

　　要保障一项活动的正常进行，必要的纪律要求是必不可少的，政府采购活动也不例外。

 

　　供应商参加政府采购活动必须遵循合法合规、公平竞争、诚实信用等原则，不得有提供虚假材料、采取不正当手段诋毁或者排挤其他供应商、恶意串通或者视同恶意串通、向有关单位和个人行贿或者提供其他不正当利益、违规协商谈判、无正当理由放弃中标（成交）或者拒不签订政府采购合同、违规签订政府采购合同等行为。

 

　　供应商有这些行为的，应当被追究相应的法律责任，同时取消中标、成交资格或者认定中标、成交无效。

 

 

　　在政府采购活动中，要实现采购活动规范化进行，一些供应商竞标文书格式设置是非常必要的，这常常也是采购文件的重要组成部分。笔者认为，采购文件中规定的供应商竞标文书格式，应当坚持实质大于形式的原则，一般不得具有强制性。

 

　　但是，为保障采购活动有序进行的必备文书格式，如投标函和承诺函等，一般应当作为实质性要求。而文书格式有关表格中的备注栏目，应当作为供应商根据自身竞标情况作解释性说明的选择性内容填写事项。

 

　　另外，文书格式中需要填写的相关内容事项，可能会与采购项目无关，在不改变投标（响应）文件原义、不影响采购项目采购需求的情况下，供应商可以不予填写。

 

　　13、技术服务、商务等要求不得偏离且必须响应的规定条款

 

　　这类规定条款，往往是采购人、采购代理机构在确定采购需求最关心、最重视、最花精力的部分，也是决定此采购项目采购需求有别于彼采购项目采购需求的主要区别的部分，是采购项目特殊性的集中体现部分。

 

　　笔者认为，采购文件中技术服务、商务等要求不得偏离且必须响应的规定条款设置，应当保证采购项目核心采购需求的实现，有竞争需要的，还应当考虑能够满足法定有效竞争的供应商数量要求。另外，涉及专利、专有性的技术服务、商务等要求，一般不得作为实质性要求的规定条款，除非涉及专利、专有性的技术服务、商务等要求具有可替代性，且采购文件明确允许具有可替代性的产品不会被认为偏离而进行不利处理。

 

 

　　政府采购合同是政府采购结果的契约化体现。政府采购合同遵循合同法规则的风险之一，就是合同法的意思自治原则可能会冲击采购过程中通过一系列采购过程所确定下来的实质性采购结果。

 

　　因此，在采购文件中事先规定出采购人和供应商在政府采购合同签订时不可协商变更的规定条款，是保证政府采购合同履行满足采购需求的重要内容，也是政府采购合同主要权利义务事项具有先前确定性的重要体现。

 

　　采购文件中应当明确载明政府采购合同需要事前确定的不可协商变更的规定条款。

 

　　15、必须满足的其他内容条款

 

　　在编制政府采购采购文件时，一些采购人无法接受的或者供应商必须满足的其他内容条款等，应当在政府采购活动中不断总结完善，以保障政府采购需求的实现。